“公共秩序”的界定/赵华栋

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 13:36:11   浏览:9568   来源:法律资料网
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“公共秩序”的界定
赵华栋
【作者简介】
赵华栋,山西民权律师事务所律师,法学硕士。联系电话:13834136500 ,E-mail:btbuzhd@163.com。

【内容提要】 本文期望在对公共秩序保留制度论述的基础上,提出 “公共秩序”界定中的一些思路,以期有利于该制度的进一步完善。

【关键词】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所谓“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓,在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”(vorbehaltsklausel),而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景,到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用,各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用,则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍国际民商事交往的稳定和安全,有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此,公共秩序保留制度适用的是否恰当,应该受到足够的重视。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定,进而防止滥用,防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现,那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行,避免公共秩序保留被滥用,笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。

一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解,各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”,大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”,在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982 年中国《宪法》、1986 年中国《民法通则》和1991 年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如,1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条,1992年《罗马尼亚国际私法》第8条,1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条,1996年《列支敦士登国际私法》第6条,1998年《突尼斯国际私法典》第36条,1998年《委内瑞拉国际私法》第8条,1999年《白俄罗斯民法典》第1099条,等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如,1928年《布斯塔曼特法典》第8条,1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条,1973年《产品责任法律适用公约》第10条,1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条,1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条,2000年《关于成年人保护的公约》第21条,2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条,等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年,中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法(试行)》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度,该法第150条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益,这一规定表明:(1)我国采取了直接限制的立法方式,适用起来比较灵活。(2)对于确定违反公共秩序的标准,我国采取了"结果说"。(3)我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律,还指向国际惯例,这是我国所特有的。

二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为,“公共秩序”指英国的"特殊政策",具体包括:(1)与英国基本的公平正义观念不相容;(2)与英国的道德观念相抵触;(3)损害了英联邦及其友好国家的利益;(4)外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利,即:(1)与英国成文法相抵触的权利;(2)与英国法律政策相抵触的权利;(3)与英国主权利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合:(1)违背文明国家的道德;(2)违反法院地的禁止性规定;(3)违反法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C 莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中,将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则”。
6、在宋立红、李 鹏的《论公共秩序保留制度》则认为,公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。

三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同,对公共秩序的具体含义,很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为:“什么是公共秩序,……是模糊最不确定的问题之一,一般无法给它作出一个定义。”但是,笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点:
1、“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,在对其的界定中必须坚持与时俱进,既必须用发展、变化的观点来认识,必须和社会实际相结合。法国学者尼波埃(Niboyet)对此有一个形象的说法:“公共秩序应以时间和地点为转移,今天是公共秩序的东西,可能经过若干年将不是公共秩序。”
2、我们不要乞求在“公共秩序”的界定中各国都达成一致,即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权,尽管在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利,但是,我们可以在国际私法的立法和实践中,要求各国在何种情况下采用公共秩序保留拒绝适用外国法,在其法律中做出明确的规定,并从严规定和适用公共秩序。
3、“公共秩序”一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则,也即现在相对通行的观点。


综上所述,为了使公共秩序保留制度能够更好地发挥制度价值,必须予以必要的限制,首先应对“公共秩序”进行必要的界定,但这一界定是很有挑战性的。


【主要参考资料】
1、张仲伯、赵相林,《国际私法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999年9月修订第1版
2、张潇剑,《国际私法学》,北京大学出版社,2000年版
3、中国国际私法协会,《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000年版
4、韩德培,《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版
5、黄进,《国际私法》,法律出版社1999年版


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全国人民代表大会关于《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的决定

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会关于《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的决定

(1993年3月31日第八届全国人民代表大会第一次会议通过)

第八届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》,包括附件一:《澳门特别行政区行政长官的产生办法》,附件二:《澳门特别行政区立法会的产生办法》,附件三:《在澳门特别行政区实施的全国性法律》,以及澳门特别行政区区旗和区徽图案。《中华人民共和国宪法》第三十一条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”澳门特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照澳门的具体情况制定的,是符合宪法的。澳门特别行政区设立后实行的制度、政策和法律,以澳门特别行政区基本法为依据。
《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》自1999年12月20日起实施。



关于《全国人民代表大会关于中华人民共和国澳门特别行政区基本法的决定(草案)》的说明


《中华人民共和国宪法》第三十一条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”根据宪法这一条规定,澳门特别行政区基本法可以规定保持原有的资本主义制度,不实行社会主义制度;澳门特别行政区实行的制度、政策和法律,将以澳门特别行政区基本法为依据。为了进一步明确澳门特别行政区基本法的法律地位,法律委员会经同有关方面研究,建议这次大会在通过澳门特别行政区基本法时作出关于澳门特别行政区基本法的决定,并起草了决定(草案),明确澳门特别行政区基本法是根据我国宪法、按照澳门的具体情况制定的,是符合宪法的。澳门特别行政区设立后实行的制度、政策和法律,以澳门特别行政区基本法为依据。
主席团常务主席审议同意将关于中华人民共和国澳门特别行政区基本法的决定(草案)提请主席团审议决定提请大会审议。

大连市城镇廉租住房管理办法

辽宁省大连市人民政府


大连市城镇廉租住房管理办法

2001年10月8日 大连市人民政府令第14号




  第一条 为建立廉租住房制度,解决本市城镇居民最低收入家庭的住房困难问题,根据国务院《关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》和国家建设部《城镇廉租住房治理办法》,制定本办法。



  第二条 大连市行政区城镇范围内廉租住房的治理,适用本办法。



  第三条 本办法所称廉租住房,是指政府在住房领域实施社会保障职能,向具有大连市城镇常住户口的最低收入住房困难家庭提供租金补贴或者配租租金相对低廉的周转性住房。



  第四条 大连市房地产行政治理部门负责全市廉租住房的治理工作,其所属的廉租住房治理机构具体负责中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区城镇廉租住房的组织实施工作。县(市)、旅顺口区、金州区,大连经济技术开发区、大连保税区、大连金石滩国家旅游度假区、大连高新技术产业园区(以下简称先导区)的房地产行政治理部门负责本辖区内的城镇廉租住房的治理工作。
  各级民政、财政、计划、物价、建设、规划土地、房地产开发等部门和街道办事处、乡镇人民政府按照各自职责,协同做好廉租住房治理工作。



  第五条 廉租住房可通过下列方式筹集:
  (一)收购的房屋;
  (二)腾空的公有房屋;
  (三)认定的已承租并符合廉租住房治理要求的公有房屋;
  (四)接受社会捐赠的房屋;
  (五)新建的房屋;
  (六)其他方式筹集的房屋。
  前款规定筹集的廉租住房,应符合本办法第九条规定的条件。



  第六条 多渠道筹措资金用于提供租金补贴和筹集廉租住房的资金来源,主要包括:
  (一)财政专项资金;
  (二)住房公积金的部分增值资金;
  (三)接受社会捐赠的资金;
  (四)其他渠道筹措的资金。
  按前款规定筹措的资金,应专户储存、专款专用,并接受财政部门的监督治理。



  第七条 房地产行政治理部门应根据城镇领取最低生活保障金的住房困难家庭户数、廉租住房及资金筹措等情况,会同财政、民政、计划、建设、房地产开发等部门,拟定提供租金补贴和筹集廉租住房计划,报同级政府、先导区管委会批准后实施。



  第八条 筹集廉租住房的可享受下列优惠政策:
  (一)收购房屋用于廉租住房的,减半征收契税,免收交易手续费;
  (二)收购房改房用于廉租住房的,免收土地出让金或相当于土地出让金价款;
  (三)新建廉租住房的,以划拨方式供给土地。



  第九条 廉租住房的居住条件应能够满足入住后的正常使用功能。每套住宅建筑面积一般不超过50平方米。
  新建廉租住房应符合《大连市城镇住宅建筑设计标准规定》的要求。



  第十条 符合下列条件的城镇居民可以申请租金补贴或承租廉租住房:
  (一)具有当地城镇常住户口并在当地居住生活的;
  (二)家庭人均月收入连续两年不超过城镇居民生活最低保障标准的;
  (三)家庭人均住房使用面积在6平方米(含6平方米)以下的。
  前款第(三)项所列家庭人均住房使用面积标准,随着城镇居民住房水平的提高,政府、先导区管委会可适时进行调整。



  第十一条 符合本办法第十条规定条件的居民家庭,现住房已确定被拆迁的,通过拆迁安置可以解决住房困难的,不列入租金补贴和廉租住房配租对象。



  第十二条 符合本办法第十条规定条件的城镇居民家庭申请租金补贴或承租廉租住房,应持申请书、户口簿、本人身份证实、现住房证实和城镇居民最低生活保障金领取证实,向所在地廉租住房治理机构登记。



  第十三条 廉租住房治理机构按下列程序办理租金补贴或配租手续:
  (一)审核申请人的条件。对符合条件的,予以登记立卡;对不符合条件的,书面通知申请人。
  (二)将拟补贴、配租对象的家庭人口、现住房面积、收入等情况在其原居住地公布。公布后30日内无异议的,正式列入补贴或配租名单。
  (三)根据补贴资金和廉租住房房源情况、申请人住房困难程度、申请登记顺序等条件,实行轮侯补贴或配租。其中,下岗职工、病残人员家庭优先。
  (四)发放补贴,与承租人签订《廉租住房租赁合同》,配租住房。
  申请人无正当理由,不接受租金补贴或配租住房的,取消其享受租金补贴和承租廉租住房资格。



  第十四条 配租廉租住房,应根据申请人家庭人口构成情况采取成套配租办法,每一个家庭只能租赁与其居住人口相适应的廉租住房。配租后,其原承租的公有房屋应交出,不交原有公房的,由廉租住房治理机构收回配租的廉租住房。腾出的公有房屋权属不变,承租权由廉租住房治理机构统一把握,作为廉租住房使用。



  第十五条 租金补贴和廉租住房租金标准由房地产行政治理部门会同物价部门测算,报同级政府、先导区管委会批准后实施。



  第十六条 廉租住房的维修养护由房屋所有权单位负责,所有权属于政府又比较集中的廉租住房,可由房地产行政治理部门委托物业治理企业负责维修养护。



  第十七条 廉租住房的使用人应遵守公有房屋治理的各项规定。不得擅自调换、转借、转租、转让廉租住房。不得擅自改装、更换或增减房屋设施。廉租住房承租权禁止上市交易。



  第十八条 廉租住房的使用人应按租赁合同约定及时缴纳廉租住房租金。拖欠租金的,每逾期一个月,按延期部分租金5%收取滞纳金,累计拖欠租金6个月以上的,解除租赁合同,收回廉租住房。



  第十九条 廉租住房治理机构应会同民政部门、街道办事处或乡镇政府及享受租金补贴或廉租住房的承租人所在单位,每年对承租人的家庭收入情况进行核查。其家庭人均月收入超过城镇居民生活最低保障标准时,即停发租金补贴,按当地正常公房租金标准收缴租金。家庭人均月收入连续两年超过上一年城镇居民生活最低保障标准的,或承租廉租住房期间享受单位一次性住房补贴以及另有住房的,应在半年内腾退廉租住房。确有困难不能按期腾退的,按市场租金计租。



  第二十条 违反本办法,有下列行为之一的,责令退回补贴租金、按市场租金标准补交房租,取消其享受租金补贴或承租廉租住房资格,解除租赁合同,收回廉租住房,并可给予罚款处罚:
  (一)通过弄虚作假手段获得租金补贴或廉租住房承租权的,处1000元罚款;
  (二)私自调换、转借、转租、转让廉租住房以及无正当理由连续闲置已承租的廉租住房6个月以上,或利用已承租的廉租住房进行非法活动的,处5000元以上1万元以下罚款。
  前款规定的行政处罚,在市政府决定实行城市治理综合执法的地区,由综合执法机构实施;未实行综合执法的地区,由房地产行政治理部门或其委托的廉租住房治理机构实施。



  第二十一条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。在规定期限内不申请行政复议,不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。



  第二十二条 廉租住房治理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或其所在单位的上级机关给予行政处分。情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。



  第二十三条 本办法由大连市人民政府负责解释。



  第二十四条 本办法自2001年12月1日起施行。