毒品犯罪案件审理中的两个问题/冯明超

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 23:49:31   浏览:8709   来源:法律资料网
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毒品犯罪案件审理中的两个问题

在司法实践中,对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议,学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
  有学者认为,贩卖毒品罪的既遂,只要是实施了贩卖毒品行为,就应视为完成犯罪过程,是犯罪既遂。
  有学者认为,贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂。至于转移毒品后行为人是否已获取了利益,则并不影响既遂的成立。
  有的学者认为,贩卖毒品本身包含了贩与卖两行为,因此无论是买入还是卖出,只要买或者卖的行为实施完毕,两者只居其一,就构成本罪既遂,而无须必须卖出获利。
  上述三种观点中,第二种观点将贩卖毒品归于过程行为犯(又称过程犯),而第一,三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第二种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄,故不可取;第一,三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂,忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性,因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合,因缺少毒品买卖的证据,一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为,可见这种观点也存在不足。
  笔者认为,贩卖毒品的既遂与否,应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利,或是否已实际转移毒品,不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节,则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下:
  1、从贩卖毒品行为特征来看,贩卖毒品罪属于举动犯,不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买,单就购买毒品行为而论,其已具有双面的社会危害性。一方面,购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品;另一方面,买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提,因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性;而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见,贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性,只要实施其中一个行为,就具有以下犯罪既遂的必要。所以,贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定,亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
  2、在贩卖毒品过程中,大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出,或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上,毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中,某些毒品交易的现场,双方正在进一步讨价还价,或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量,在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否,则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理,显然标准过严。
  3、在贩卖毒品中,毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量,那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如,某甲在贩卖毒品海洛因时,被公安人员当场抓获,缴获海洛因15克,随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克,或是15克,根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神,结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析,贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确,对贩毒分子未带到交易现场,而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
  4、以毒品被实际带入交易环节为标准,判断贩卖毒品罪既遂或未遂,是由于贩毒品的中心环节就是交易,如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题,而没有将毒品带在交易现场,这只是着手实施贩卖,或者说是谈交易,持第一,三种观点的学者认为,这贩卖毒品罪就既遂了;然而,如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品,就很难认定贩卖毒品罪,因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据,只有当在交易时人赃并获时,无论其是否完成交易,均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征,又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样,因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定:第一,以贩卖毒品为目的,实施了购买毒品行为,如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品,都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二,对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的,如祖传,他人馈赠的毒品,只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的,应以贩卖毒品罪既遂论处。第三,对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品,应全数作贩卖毒品罪的既遂认定,不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四,误把假毒品当作真毒品予以贩卖的,如果正地进行毒品交易人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的,应以贩卖毒品罪未遂论;在其毒品掺杂使假后予以贩卖的,只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性,应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的,应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
  在贩卖毒品犯罪中,还存在着对犯罪引诱如何界定的问题。犯罪引诱又称“警察圈套”,就是警察设下某种圈套,引人进行犯罪活动,从而取得证据。在贩卖毒品的犯罪中,一般是警察或警察雇用的原犯罪集团的成员或者在押的被告人扮成“毒贩”,根据已掌握的线索接触嫌疑人,伪装要买或卖出毒品,在对方同意并开始交易时当即将嫌疑犯逮捕。这种做法在美国的司法制度下,除毒品案件外,对行贿,宿娼案件为法律所允许。
  在我国,司法工作者习惯将这种“警察圈套”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人,提供线索或佯装购卖毒品,配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址,由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易,在交易时将犯罪嫌疑人抓获,这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情(当然,被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的,可从轻、减轻处罚)。犯罪引诱又可分为“犯意引诱”和“数量引诱”。犯意引诱是嫌疑人本没有犯意,是特情提出和促成嫌疑人形成犯意,从而实施贩卖毒品等犯罪行为。而数量引诱,是指嫌疑人有犯罪意图,正在试图买卖毒品,而特情不是自然地促成犯罪行为向前发展,而是出于某种目的,人为地加大毒品买卖的数量,或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。此外,还存在“间接特情引诱”,是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意其他人实施毒品犯罪或加大数量实施毒品犯罪的情形。对上述不同情形,如何对嫌疑人行为定性,司法实践中存在不同的做法,有的将其一律定为贩卖毒品罪,但在量刑上适当考虑从轻;有的则因为侦查机关取证手段不合法,而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
  对此,曾有学者认为,应当区别情况作不同认定:(1)、行为人携有毒品正在寻找买主,有贩毒意图,而运用特情侦查手段将其查获,应以贩卖毒品罪论处;(2)、行为人持有毒品,但未发现其有贩卖毒品的事实证据,因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的,不宜定贩卖毒品罪;(3)、行为人原无涉毒犯罪的行为,只因受特情侦查行为引发,出于贪利而购进毒品进行贩卖的,不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为,从根本上讲,这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实,而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动,也是违反侦查纪律,同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此,对行为人的行为,既不能定贩卖毒品罪,也不能定非法持有毒品罪。
  在美国司法制度中,将与上述情节相同的“警察圈套”案件的定性,以“本来意愿”的原则来处理。根据这个原则,如果警察仅仅是提供一种“机会”给原本不清白的人,并不算警察圈套。例如,某人贩毒,扮成吸毒者的警察向他购买大麻毒品使他决定卖给警察,因此而将此人逮捕,因为此人“不清白”,是贩毒者,警察扮成吸毒者向他购买毒品,是提供了一种“机会”。反之,如果警察的做法是“创造性的”那么就属于警察圈套。
  笔者认为,上述国内学者的观点和美国的“本意原则”,对利用特情手段查获毒品案件或称“警察圈套”案件的处理均有合理及可借鉴之处,但结合我国具体的司法实践,应注意以下问题:
  第一,对特情手段中的“犯意引诱”(包括间接引诱有),如果行为人原来清白(包括原无涉毒行为或原有涉毒行为,但此时已停止该行为),由于特情引诱使行为人产生犯意,进而实施贩卖毒品犯罪,即前面所称的“创造性”的活动,使原本清白者犯罪,笔者主张应定贩卖毒品罪,但应从轻处罚。因为“创造性”的活动有可能激发行为人的犯罪意图,而不是必然激发其犯罪意图,而且行为人在主观上对其犯罪意图有明确的判断,即他明知贩卖毒品是犯罪行为,而他仍然去实施,这说明其主观上仍有过错,故应认定其构成贩卖毒品罪,但同时考虑到其主观意图是在他人引诱下而产生的,故应对其从轻处罚。
  第二,对特情手段中的“数量引诱”(包括间接特情引诱),如果行为人原本不清白(有涉毒行为),由于特情引诱,给行为人提供一种“机会”,以查明行为人已经具有的犯罪意图,正在试图买卖毒品,且拥有一定数量的毒品,特情的加入人为地加大了毒品数量,对此情形,应将行为人的行为定贩卖毒品罪,但特情引诱使行为人本不够判死刑的案件演变为可能判死刑的案件,对其因受引诱而实施的那一宗犯罪,应从轻处罚,不宜判处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒,根据在押犯罪嫌疑人提供的线索,由公安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易的“卖方” 或“买方”,同嫌疑人进行交易,将其抓获。在审理中如何量刑,存在分歧,但全国大多数法院的作法都是分两类情况处理,我们认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品,公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况,若查明存在特情引诱的情况,应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情,但其犯罪与引诱无关,按实际查清的毒品数量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制,早已备好,无论是否使用了特情,均不存在犯罪未遂的问题,即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品,公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况,如果确属特情引诱的,要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的,因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人,而是为了抓获嫌疑人,是一种侦查措施。毒品由公安机关控制,其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的,这种因犯罪分子以外的原因而未得逞,应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂,由于这种犯罪特殊性,在量刑上按“必减原则”处理,有的法院作从轻处理,也有的法院作减轻处理,但无论数量多大,都不判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件,在死刑复核裁决时也是这样处理的。无论哪类情况,难以查清特情引诱的,对判处死刑的,都要谨慎留有余地。

作者: 冯明超律师 四川法银律师事务所
联系: 028-88057681,13088086906




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宝鸡市人民政府关于印发《宝鸡市卫生县城卫生镇村考核奖励暂行办法》的通知

陕西省宝鸡市人民政府


宝鸡市人民政府关于印发《宝鸡市卫生县城卫生镇村考核奖励暂行办法》的通知

宝政发〔2008〕3号


各县、区人民政府,市政府各工作部门、各直属机构:
  现将《宝鸡市卫生县城卫生镇村考核奖励暂行办法》印发给你们,请遵照执行。




               二〇〇八年一月十日


宝鸡市卫生县城卫生镇村考核奖励暂行办法

  第一条 为了加强城乡环境卫生管理,保障人民群众身体健康,巩固提高创建卫生城市、卫生县城、卫生镇村工作成果,优化人居生活环境和投资发展环境,根据《国家卫生城市(县城、镇)标准》、《陕西省爱国卫生条例》,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市辖区范围内的县城、乡镇和村民委员会。
  第三条 县城和镇村应当按照《国家卫生城市(县城、镇)标准》以及省、市爱卫部门颁发的《省、市级卫生镇村标准》,做好城乡环境卫生管理工作,积极开展创建卫生县城、卫生镇村活动,自觉接受卫生检查与考核监督。
  第四条 实行创建卫生县城、卫生镇村工作表彰奖励制度。从2008年起,市政府每年从当年财政预算中列支专项资金,对当年获得国家、省、市级卫生县城、卫生镇村命名的予以奖励。奖励标准为:国家卫生县城每县奖励500万元,国家卫生镇每镇奖励50万元,国家卫生村每村奖励5万元;省级卫生镇每镇奖励10万元,省级卫生村每村奖励3万元;市级卫生镇和市级卫生村予以通报表彰。
  第五条 市爱卫办采取随机巡查抽检的形式,不定期组织对各县区镇村环境卫生进行检查考核。列入当年卫生创建工作重点镇村的,按申报程序和有关规定进行调研、考核和管理。
  第六条 卫生创建工作采取自愿申报制,市爱卫办择其优秀者列入重点镇村进行针对性指导。申报创建卫生县城、卫生镇村,有相关管理办法者从其规定。一般应经过申报、推荐、调研、技术考核、验收命名等环节。其中省、市级调研可以是一次,也可以是若干次,直至达标考核验收命名为止。国家、省、市级卫生县城、卫生镇村的命名权限分属全国爱卫会,省、市人民政府(或省、市爱卫会)。
  第七条 城乡环境卫生监督检查和卫生县城、卫生镇村的调研、考核、验收以及日常动态管理,由市爱卫办牵头组织实施,人员根据工作需要,从市爱卫会成员单位抽调。检查标准按《国家卫生城市(县城、镇)标准》以及省、市爱卫部门颁发的《省、市级卫生镇村标准》执行。具体点位随机抽取。
  第八条 各县区、各镇村要加强对本辖区城乡环境卫生管理工作的自查评比,并建立档案管理制度,相关文件及检查结果应分级归档备案。
  第九条 城乡环境卫生检查评比和卫生县城、卫生镇村监督检查结果,按照《宝鸡市县区和市级部门环境卫生基础管理工作考核办法》,作为其中内容之一,纳入市年度岗位目标责任制进行考核。
  第十条 市、区爱卫办对城乡环境卫生检查中存在问题较多的卫生先进单位,根据命名权限,依据存在问题的大小,作出责令限期整改、黄牌警告或按有关程序进行撤销荣誉称号等处理。

厦门市关于贯彻《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的补充规定

福建省厦门市人民政府


厦门市关于贯彻《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的补充规定
厦门市人民政府



为了贯彻国务院关于《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(下称《条例》),现结合厦门经济特区的具体情况,特制定本规定。
第一条 本规定作为《条例》的补充规定与《条例》一并实施。凡《条例》和本规定赋予企业的权利、义务和责任,有关部门和企业都应不折不扣地贯彻执行。厂长在行使职权时,应同时接受企业的党组织和职代会的监督。
第二条 取消企业及管理人员套用的行政级别。企业的厂长(经理)由企业主管部门或国有资产投资公司(以下统称主管部门)聘任,副职由厂长(经理)在征得企业党组织同意后聘任,报主管部门备案,同时接受上级组织人事部门监督。企业厂长(经理)、书记可由一人兼任,凡能
胜任本职工作的厂长(经理),任职年龄可适当放宽。
第三条 企业的资产在评估之后每年审计一次,厂长(经理)对企业国有资产的保值、增值负有法律责任。
企业可按年净资产增值额(国家或外单位新增投资除外)的5%提取厂长奖励基金,其中30%奖励厂长(经理),经登记注册的会计师事务所或审计师事务所审核企业主管部门确认后在成本中列支。
第四条 企业自主决定工资总额,由开户银行直接办理,报主管部门和劳动、财政、税务部门备案。盈利企业厂长的工资不超过本企业职工年均工资的三至五倍。企业出现亏损后的第三月起工资总额应报市劳动局审批,亏损企业厂长的工资不得高于全厂职工的平均工资。财政局应按月
将亏损或扭亏的名单通报劳动局和开户银行。
企业的工资、奖金、补贴、津贴等工资性支出全部纳入工资总额,在成本中列支。政府各部门不再下达在企业成本中列支的单项奖和固定升级指标。
第五条 除涉及金融、外贸、房地产等某些特殊性质的行业和组建股份制公司、集团公司、新办三资企业外,凡新办企业或扩大企业经营范围的都可直接向工商管理部门申报登记注册或办理变更手续。企业办理注册登记后,应报政府有关部门备案。
第六条 企业根据业务需要,可选派经常出国(境)业务人员,实行简化审批手续。审批手续参照厦府(93)综131号文关于出国人员审批权限实施办法有关规定执行。
凡企业人员出国(境)政审,厂长(经理)由企业主管部门政审,其他人员经企业党组织政审通过后,由厂长签字并出具企业政审批文直接送公安、外事部门办理证照。
第七条 企业在自用地红线范围内进行符合国家产业政策和本市发展规划及城市规划的生产性建设项目,凡能自行解决生产建设条件和资金的,由企业自主立项,自主决定开工,报市有关部门备案。在岛内非工业区的企业进行生产性建设项目仍按原规定的投资审批程序办理。
凡不能自行解决生产建设条件或建设资金,需申请国家专项贷款、市政府周转金、向社会发行债券、使用境外贷款,或要政府帮助落实贷款的,应报市经济综合部门和土地、规划部门审批后,方可开工。有关部门应当在接文后七天内办妥手续,逾期不答复的,视为同意。
市土地、规划、城建、环保、消防、劳动等部门在项目实施过程中和竣工投产前依法进行监督。政府有关部门应定期发布产业政策和城市规划等政策,引导企业的投资行为。
第八条 企业的季度财务报表和年度财务决算委托注册会计师或注册审计师进行审查签字,并出具年度财务审计报告,注册会计师或注册审计师对其签字负法律责任。
第九条 企业的业务招待费在下列限额内据实列入管理费用。全年营业收入在1500万元(不含1500万元)以下的,不超过年营业额的10‰;全年营业收入在1500万元以上的部分不超过5‰。
第十条 企业可以参照主管财政部门的有关规定,结合本企业具体情况,自行确定差旅费标准,并报主管财政部门备案。
第十一条 企业固定资产综合折旧率在5.5%-10%的范围内可自主决定,报财税部门备案,超出规定范围的报财税部门审批。
第十二条 企业中的富余人员,原属合同制可按合同规定解除劳动合同,原属固定制的可按市待业保险有关规定,交由社会另行安排职业。年辞退职工超过固定工总数的10%以上的应报市劳动部门审批。
第十三条 本规定适用全民所有制工业、交通企业。
第十四条 本市过去发布的规章和其它规范性文件与本规定有抵触的,以本规定为准。
第十五条 本规定的解释权属厦门市人民政府。本规定自发布之日起实施。



1993年5月26日