人事争议处理理论与实务研究(5)-人事争议处理中的调解/何宁湘

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 23:22:31   浏览:8621   来源:法律资料网
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人事争议处理中的调解

何宁湘


  第一节 人事争议的调解
  人事争议的调解,包括人事争议处理中的政府行业主管部门、人事行政主管机关的调解,机关事业单位调解组织的调解,民间调解以及人事争议仲裁过程中的调解。这里暂不讨论人民法院依据民事诉讼法在审理案件过程中的调解。
  一、人事争议的调解
  人事争议的调解雏形大体出现在2001-2003年间,源于事业单位人事制度改革尝试之初。人事部、各省地市政府部门在其文件,如福建省人事厅的《关于在事业单位试行人员聘用制度的实施意见》中提出“受聘人员与聘用单位在公开招聘、聘用程序、聘用合同期限、定期或者聘期考核、解聘辞聘、未聘安置等问题上发生争议的,应当协商解决。协商无效的,可申请调解、仲裁。聘用单位要成立聘用争议调解委员会,负责受理本单位聘用争议的调解申请。调解委员会由职工代表、单位代表和工会代表组成,调解委员会主任由工会代表担任。聘用单位的上级主管部门成立由纪检监察、组织人事、业务部门和工会组织组成的聘用争议调解委员会,负责受理所属聘用单位聘用争议的调解申请。”[1],国家人事部在《关于深化事业单位人事制度改革的实施意见》中提出了,“加快建立和完善人事争议调解、仲裁制度,及时、客观、公正地处理人员聘用中的人事争议问题,化解矛盾,维护聘用单位和受聘人员双方的合法权益” [2]。
  大致设立人事争议调解最早的是中国科学院,1997年8月12日·科发人字[1997]0443号《中国科学院人事争议调解试行办法》,该试行办法经国家人事部审核同意中科院下发。2005年6月6日成立了中国科学院北京分院人事争议调解指导委员会。有意思的是,《中国科学院人事争议调解试行办法》出台近10年仍在试行;在同日下发的《中国科学院北京分院人事争议调解指导委员会工作规则》第一条规定“为保障《中国科学院人事争议调解试行办法》的顺利实施,参照《中华人民共和国劳动争议处理条例》及中华全国总工会《工会参与劳动争议处理试行办法》制定本规则”也就是说,该委工作规则依据了劳动法律法规以及人事部的规章两部分所制定。
  虽然不少的人认为人事争议的调解与仲裁大致都属于“准司法活动”,调解与仲裁的共同特点是都有解决纠纷的第三者,都属于对争议的非权力解决方式。不过,具体到人事争议的调解与仲裁,它都不同程度的具有行政属性,也具有一般意义上两者的区别,即调解是有第三者介入状况下的主持的双方交涉,仲裁是在交涉基础上的第三者判断;调解没有仲裁那样的相对严格的程序限制;调解不成不会产生相应的后果,而仲裁缺席,仲裁机构仍会作出相应的裁决。
  完整设立人事争议调解模式的,大致是深圳市人事局《关于加强事业单位人事争议调解与协调工作的意见》,该《意见》规定“部门所属事业单位发生的人事争议,由其行政主管部门的人事争议调解委员会负责调解或协调;市政府直属事业单位发生的人事争议由本单位的人事争议协调委员会负责协调”、“人事争议调解委员会可以由工会、人事、监察等方面的代表组成,同时可以聘请有关方面的专家参加。人事争议协调委员会可以设在职工代表大会或工会委员会,由职工代表大会或者职工大会推举的职工代表、工会代表或法定代表人指定的代表组成”、“人事争议调解委员会负责调解本部门所属事业单位与其工作人员之间因履行聘用合同、聘任协议书所发生的争议;协调本部门所属事业单位与其工作人员之间除履行聘用合同、聘任协议书外发生的人事争议协调委员会负责协调本单位与其工作人员之间除履行聘用合同、聘任协议书外发生的人事争议;市政府直属事业单位与其工作人员之间因履行聘用合同、聘任协议书发生的人事争议,由双方当事人协商解决,在协商的过程中,协调委员会可以提出建议"、"当事人提出调解申请。当事人自知道或应当知道其权利受到侵犯之日起30日内,向人事争议调解委员提出调解的书面申请"、"对于人事争议仲裁委员会或者人民法院已经受理或者解决的人事争议,调解与协调组织不再受理” [3]。
  虽然深圳市人事局的该《意见》,仅属于政府职能部门的规范性文件,且能够调解的范围也仅限于“因履行聘用合同、聘任协议书所发生的争议”,同时也与现行人事争议仲裁规则存在着一些致命的冲突,即使如此,《意见》无疑确立了深圳地区人事争议的调解处理机制,为人事争议当事人提供一种获得争议处理的救济方式。
  二、调解的时效
  一般地方规范性文件对于人事争议调解的时效期间大致都规定为:“向人事争议调解委员提出调解的书面申请”“当事人自知道或应当知道其权利受到侵犯之日起30日内”提出,这就涉及了某种时效期间问题。对于解决各类争端的调解都实行自愿原则,对于人事争议处理而言,由于有申请人事争议仲裁60天期间的限制,于是必须重视的调解的时效有二:1、申请调解期间;2、调解期间,否则调解时效期间将会淹没60天申请仲裁时效期间。
  观察劳动争议的调解与仲裁,1995年曾有《意见》第89条规定:"劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解,从当事人提出申请之日起,仲裁申诉时效中止,企业劳动争议调解委员会应当在三十日内结束调解,即中止期间最长不得超过三十日。结束调解之日起,当事人的申诉时效继续计算。调解超过三十日的,申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。"[4]。从《意见》的上述解释看,申请期间与调解期间合计期间一般不超过30日,且它直接影响到了当事人的仲裁申请期间,采取的补救措施是,1、调解申请一旦提出,“仲裁申诉时效中止”;2、中止期间最长不得超过三十日,即总调解期间不得超过30日。《意见》这样设定不失为解决调解期间对申请仲裁期间冲突的一种变通的方法,但它不适宜人事争议调解与仲裁借鉴,原因与理由有:1、对于“仲裁申诉时效中止”的规定必须出法律载明;2、劳动争议处理中有《劳动法》可供适用,而人事争议没有任何法律可供适用;3、《意见》最多属于劳动行政解释,其无权对“时效中止”加以规定;4、人事争议的内容事项远比劳动争议的内容事项复杂得多,如果对调解期间限制于30天之内未必合适。正是因为,人事争议调解期间与仲裁申请时效期间存在着致命的冲突,这种冲突由于行政的、强烈的不公平性基本上属于是无解的。从人事争议仲裁来看,其正用作用已被自己本身缺陷消耗得非常小,其经过仲裁可以提起诉讼的附加作用才是当事人希望的,大多数当事人并不对人事争议仲裁寄于希望,何况处于争议双方之一的单位内的调解,在人事争议处理中应当说没有什么客观实际意义。或者说其重要作用和意义已被自身的缺陷报抵消。

  第二节 人事争议的调解机构
  讨论人事争议的调解,首先要研究调解组织,即所谓的调解委员会设立在什么地方,其调解的属性。调解委员会的设立大致有三种形式,主管部门、原单位及民间。
  目前人事争议调解委员会几乎都不设在事业单位的主管部门(上级行政机关)内。而是设在事业单位内,这种形式较为普遍,由争议中单位一方的所设立的调解组织来调解,其结果是众所周知的。而民间调解方式对行政组织、行政权能、领导个人的权威都是极大的挑战,因此没有存在的可能性。
  在人民群众自愿组织的民间调解情形下,人事争议的调解将被赋予积极意义:
  1、民间调解介入人事争议解决机制有利于打破独霸垄断制,有利于构建和谐人事关系。
  2、民间调解介入人事争议解决机制有利于弥补现行人事争议处理机制自身存在的重大致命缺陷。
  3、民间调解介入人事争议处理机制可以为将来的人事争议处理立法提供实践探索。

  第三节 人事争议仲裁中的调解
  一、存在的问题
  人事争议仲裁过程中应当贯彻调解原则。人事争议仲裁中的调解的积极作用在于:1、可对超受理范围的案件案外调解处理;2、缓解工作人员与单位,尤其与事业单位领导之间的矛盾与冲突;3、弥补仲裁工作人员法律水平、业务能力素质不均衡影响仲裁质量。
  人事争议仲裁中的调解应在仲裁开庭前、调查与质证后、以及仲裁庭审辩论结束后进行。对于当事人提出的申请属于符合人事争议仲裁机构受案范围但不属于人民法院人事争议案件受案范围的,仲裁机构也只能制作调解书而不能制作仲裁裁决书。
  需要注意的是,1、与人民法院人事争议案件受案范围不一致的人事争议仲裁案件的调解书的名称应为《人事争议调解书》,而不能称之为《仲裁调解书》;2、其调解书人民法院可能不会受理其强制执行申请。
  二、技术问题及解决
  这里所说的技术问题,是指人事争议调解委员会的调解如何与人事争议仲裁、诉讼相衔接。
  1、调解与仲裁的衔接
  人事争议发生后,当事人可选择在调解解决,若调解不成,再去申请仲裁,也可以直接申请人事争议仲裁。如果当事人首先申请调解的,就涉及到调解与仲裁的衔接问题。按照前面讨论及阐释,只有人事争议调解委员会调解不成的或者调解成功,但调解协议被判无效或被撤销的,才可能存在调解与仲裁得如何衔接问题。如果人事争议调解委员会调解不成,当事人在规定的申请仲裁期限内,应去人事争议仲裁部门申请仲裁,由人事仲裁部门对其争议进行仲裁或仲裁调解;如果调解成功后,调解协议被判无效或者被撤销的,当事人可以重新申请调解或者直接申请人事争议仲裁来解决。
  2、调解与诉讼的衔接
  调解协议达成后,只有当事人中有一方反悔,不履行调解协议的,才存在调解与诉讼的衔接。按照最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第2条的规定:"当事人一方向人民法院起诉,请求对方当事人履行调解协议的,人民法院应当受理。当事人一方向人民法院起诉,请求变更或者撤销调解协议,或者请求确认调解协议无效的,人民法院应当受理。" 当事人就调解协议向法院起诉的,调解协议被确认有效的,当事人应履行,调解协议被判无效或被撤销的,调解协议自始没有法律效力,当事人可以就原人事争议重新申请调解或申请人事争议仲裁。


  参考法律、规范性文件以及文献
  [1] 关于在事业单位试行人员聘用制度的实施意见 福建省人事厅 2002年10月28日
  [2] 关于深化文化事业单位人事制度改革的实施意见 人发[2003]14号 2003年1月23日
  [3] 关于加强事业单位人事争议调解与协调工作的意见 深圳市人事局
  [4] 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》--劳部发[1995]309号
  [5] 何宁湘著 人事争议处理的若干问题 2006年1月15日
  

四川精济律师事务所 何宁湘律师
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攀枝花市建设项目安全设施监督管理实施办法

四川省攀枝花市人民政府


攀枝花市建设项目安全设施监督管理实施办法


攀枝花市人民政府令

第113号


  《攀枝花市建设项目安全设施监督管理实施办法》已经2012年2月8日攀枝花市人民政府第1次常务会议通过,现予发布,自2012年3月1日起施行。



市长:张剡

二○一二年二月二十三日



  第一章 总 则

  第一条 为加强建设项目安全管理,从源头消除或减少事故隐患,提高建设项目本质安全化程度,根据《中华人民共和国安全生产法》、《四川省安全生产条例》、《四川省建设项目安全设施监督管理办法》等法律、法规和规章的规定,结合攀枝花实际,制定本实施办法。

  第二条 本实施办法适用于攀枝花市行政区域内新建、改建、扩建的建设项目(以下简称建设项目)安全设施的建设和监督管理。

  本实施办法所称建设项目是指经政府及其有关部门规划、审批(含核准、备案,下同),用于生产经营目的及城乡基础设施、公共设施和人员居住工程的新建、改建、扩建项目。

  本实施办法所称建设项目安全设施是指建设项目竣工后运营、使用过程中用于预防安全事故及事故应急处置的设施、设备、系统、装置、建(构)筑物和其他相关的技术措施。

  法律、法规、规章对建设项目安全设施的建设和监督管理另有规定的,从其规定。

  第三条 建设项目从选址、可行性研究、初步设计、建设施工、试生产(含试运行,下同),至竣工验收,必须按照安全设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用(以下简称“三同时”)的规定进行管理。

  建设项目安全设施投资及相关费用应当纳入建设项目概算。

  建设项目安全设施应当依照法律、法规、规章和本实施办法进行审查和验收,未经审查或者审查不合格的,建设项目不得办理相关行政许可,不得开工建设;未经验收或者验收不合格的,建设项目不得投入生产和使用。

  第四条 建设项目安全设施应当符合国家及省安全生产的法律、法规、规章、行业标准、技术规范和本实施办法,应当满足预防事故、控制事故和应急保障的实际需要。

  第五条 建设项目的投资个人、单位、组织、代建项目的代建单位(以下简称建设单位)是建设项目安全设施建设的责任主体,对落实建设项目安全设施“三同时”规定依法承担责任;建设项目勘察、规划、设计、施工、监理单位依照各自职责承担责任;为建设项目提供设备设施、机具配件或者检测检验、质量监督、评估评价的单位及其人员依法承担责任。

  第六条 县级以上人民政府应当加强对建设项目安全设施监督管理工作的领导,督促有关部门建立、完善和落实建设项目安全设施监督管理制度,切实做好建设项目安全设施监督管理工作。

  县级以上人民政府及其有关部门在制定和实施城乡规划时,应当加强安全论证。

  第七条 县级以上人民政府安全生产监督管理部门负责本行政区域内建设项目安全设施的综合监督管理;县级以上人民政府投资主管部门和负有安全生产监督管理职责的部门在各自职责范围内对建设项目安全设施实施监督管理,并依法办理建设项目相关行政许可。

  第二章 建设项目设立安全审查

  第八条 建设项目在选址时,建设单位应当进行安全条件论证。安全条件论证应当包含以下内容:

  (一)建设项目本身可能存在的危险、有害因素;

  (二)建设项目拟选场址周边影响区域概况;

  (三)建设项目对周边区域影响范围内的生产、经营活动或者居民生活、公众活动、农民生产生活安全可能产生的影响;

  (四)周边区域影响范围内的生产、经营活动或者居民生活、公众活动、农民生产生活对建设项目安全可能产生的影响;

  (五)当地自然条件对建设项目的影响;

  (六)建设项目对当地自然条件的影响;

  (七)建设项目安全性概述;

  (八)建设项目安全对策措施;

  (九)需要进行安全论证的其他内容。

  建设单位可以委托可行性研究单位、安全生产技术服务机构进行建设项目安全条件论证,形成安全条件论证报告。

  政府及其有关部门在进行建设项目立项审查时,应当对建设项目安全条件论证内容和结论进行审核;必要时,应当征求负有安全生产监督管理职责的有关部门的意见。

  第九条 下列建设项目在项目立项(含审批、核准、备案,下同)前,建设单位应当委托具备相应资质的安全评价机构进行安全预评价,并编制《安全预评价报告书》:

  (一)矿山(含尾矿库)建设项目;

  (二)生产、经营、储存、使用危险化学品的建设项目;

  (三)生产、储存烟花爆竹的建设项目;

  (四)黑色及有色冶金建设项目;

  (五)化工、建材、机械、轻纺等工业企业的重大建设项目;

  (六)机场、码头、水库、电站(含各类发电厂)、重大桥梁、隧道等城乡基础设施、公共设施及能源建设项目;

  (七)国家和省、市规定的其他建设项目。

  第十条 《安全预评价报告书》应当符合国家标准和行业标准并包括下列内容:

  (一)主要危险、有害因素种类和危害程度以及对从业人员安全、公共安全影响的定性、定量评价;

  (二)预防和控制主要危险、有害因素的可能性评价;

  (三)安全对策措施、安全应急保障等方面的建议、分析和评价;

  (四)明确的评价结论;

  (五)法律、法规和规章规定的其他需要说明的事项。

  本实施办法第九条第(二)项规定的建设项目其《安全预评价报告书》除符合本条第一款的规定外,还应当符合危险化学品建设项目安全预评价的有关规定。

  第十一条 本实施办法第九条第(一)至第(五)项规定的建设项目,建设单位应当向建设项目立项部门的同级安全生产监督管理部门申请(煤矿建设项目向煤矿安全监察机构申请,下同)建设项目设立安全审查,并提交下列材料:

  (一)建设项目设立安全审查申请书;

  (二)建设项目选址意见书;

  (三)建设项目安全条件论证报告;

  (四)安全预评价报告书;

  (五)企业法人营业执照或者企业名称预先核准通知书;

  (六)法律、法规和规章规定的其他相关材料。

  本实施办法第九条第(六)、第(七)项规定的建设项目,建设单位应当依法向建设项目立项部门的同级负有安全生产监督管理职责的部门申请建设项目设立安全审查;国家、省立项的建设项目,按照国家、省有关规定执行。有关部门应当依照法律、法规、规章和国家有关规定进行建设项目设立安全审查。

  第十二条 安全生产监督管理部门及其他负有安全生产监督管理职责的部门在受理建设项目设立安全审查申请之日起20个工作日内向建设单位出具建设项目设立安全审查合格意见书或者不合格意见书。20个工作日内不能作出决定的,经本部门负责人批准,可以延长10个工作日,并将延长期限的理由书面告知建设单位。

  第十三条 建设单位提交的建设项目设立安全审查申请材料有下列情形之一的,设立安全审查不予通过:

  (一)未进行安全条件论证或者论证不充分、论证结论不支持项目建设的;

  (二)未进行安全预评价或者《安全预评价报告书》经审查不合格的;

  (三)未委托具备相应资质的安全评价机构进行安全预评价的;

  (四)提供虚假资料及存在弄虚作假情形的。

  第十四条 对设立安全审查不合格的建设项目,建设单位经过整改后可以再次向原审查部门申请审查。

  已经通过设立安全审查的建设项目有下列情形之一的,建设单位应当向原审查部门申请变更审查:

  (一)变更建设地址的;

  (二)变更技术、工艺或者方式和主要装置、设备、设施的;

  (三)变更主要装置、设备、设施平面布置的;

  (四)产品品种、类别、数量发生变化并超出已通过审查项目范围的;

  (五)建设项目外部安全防护环境发生重大变化的。

  第十五条 本实施办法第九条第(一)至第(三)项规定的建设项目,申请立项时,建设单位应当提交项目设立安全审查合格意见书;未提交项目设立安全审查合格意见书的,一律不予立项。

  本实施办法第九条第(四)至第(七)项规定的建设项目,设立安全审查未通过的,不得开工建设。

  第三章 建设项目安全设施设计审查

  第十六条 建设项目设计时,设计单位应当同时进行安全设施设计,并编制安全设施设计专篇。设计单位应当具备相应资质。





略论政府承认的性质
——兼评相互承认理论
 
吴 源 ※
 
承认问题是国际法上一个古老而又常新的问题,论述虽丰,却很少有为普遍接受的。政府承认作为其中重要的一个方面,长期以来在各国的外交实践中一直占有一席之地。但是,无论是各国的政府当局还是国际法学者,还远未能在有关的一些基本问题上达成一致。中华人民共和国政府成立以后,适应外交形势的需要,
在政府承认方面提出了一系列新理论,其中之一就是相互承认理论。
按照相互承认理论,一个既存政府在对新政府作出承认时,新政府也同时承认既存政府,双方互为承认者和被承认者。同时,双方的承认互为前提条件,任何一方的不承认必然导致另一方的不承认。
相互承认理论的提出,突破了传统国际法理论中关于政府承认的观点,非常现实地支持了中华人民共和国政府的外交实践,
在一些中国学者笔下被认为是中华人民共和国对承认法的贡献。
从相互承认理论中能够得出这样的结论,即既存政府反过来被新政府所承认,不但是可能的,而且是必要的,否则将对国家主权平等这一国际法基本原则构成挑战。然而,除了苏联和中华人民共和国政府的承认实践以外,
我们难以找到支持相互承认理论的广泛的国际实践。而且,不论是苏联政府还是中华人民共和国政府,对相互承认的运用都有一个显著的共同特点,那就是同时伴随着建立外交关系的宣告。这就不免使人怀疑所谓“相互承认”其实是“相互建交”的另一种说法。
无疑,相互承认理论给国际法学说带来了一定程度上的困惑。消除这一困惑的关键,首先在于明确政府承认的一些基本理论问题,并在此基础上对相互承认的理论和实践进行客观的评价。本文将围绕上述问题,密切结合中华人民共和国政府的承认实践,从不同的角度进行探讨。
 
一、关于政府承认
 
(一)从概念上看,政府承认是一种主要由既存政府肯定新政府地位的行为。
承认是国际法领域中颇难定义的概念之一,因为它往往被各国政府用作外交政策的工具,来表示对国际关系新情况的同意与否,而且没有明确清晰的习惯法规则来对其详加阐述,
法律观点上的分歧非常大。多数学者的著作中均将其仅作现象描述甚至略过不提, 只有少数著作进行过这方面的尝试, 至于给政府承认下定义的就更少了。
政府承认一般来说发生在某一新政府以破坏国内法律秩序的方式掌握政权的情况下, 如内战、革命或政变。
也就是说,政府承认所针对的对象是新政府,这在绝大多数国际法著作和外交实践中都是被不假思索地作为公理来对待的。中华人民共和国政府承认外国政府的情况也多数如此。
例外的一种情况是对长期未被承认的政府的承认,
最典型的例子就是对中华人民共和国政府的承认。中华人民共和国政府自1949年成立至1971年恢复在联合国的合法席位,二十余年中得到了世界上相当多国家政府的承认,1971年以后更是得到世界上绝大多数国家政府的承认。然而,外来势力的干涉造成前中华民国政府残余在台湾地区得以保存的局面,仍然有个别国家无视事实而承认已在国际法上不复存在的“中华民国政府”,这就使得承认中华人民共和国政府的问题在它建立四十多年之后仍未消失。在极少数例子中,出于政治上或尊严上的考虑,有的新政府也提出对既存政府的承认问题。
这种特殊的外交实践被中国的一些学者用作相互承认理论的实证依据,认为新政府同样也可以承认既存政府。但是从一般的国际法著作来看,大多数学者均倾向于认为承认是既存政府针对新政府作出的单方面行为(这从他们给承认所下的定义中可以得到证实),相互承认的概念并未得到广泛赞同。
(二)从性质上看,政府承认是一种深受政治动机影响的法律行为。
在承认究竟是政治行为还是法律行为的问题上,国际法学者们之间存在着分歧,有些学者认为承认纯粹是一种政治行为,更多的则肯定承认是一种包含政治因素的法律行为。
对于法律行为的含义其实有两种理解,一种仅指承认的效果是法律性的,另一种则认为承认的给予及效果都是法律性的。在这两种不同的情况下,对政治因素的说明也是不同的。如果将法律行为理解为“承认的效果是法律性的”,政治因素就是指承认的给予是政治性的,可由各国根据政治考虑自由决定,只有给予承认之后才产生法律效力;相反,如果将法律行为理解为“承认的给予及效果都是法律性的”,政治因素仅指在给予承认的时候对其法律条件的应用是政治性的,各国无权决定承认的法律条件和法律效果。但是无论怎样,承认行为是永远不可能脱离政治考虑的。
一般来说承认不是义务,但也不是完全不接受国际法约束的政治行为。那种认为只有将承认作为义务才能体现其法律性质的观点是片面的。一旦具备了政府的要素,一个政府就有权代表其国家开展对外交往活动,它的基本权利也就是其所代表的国家在国际法上应有的权利。其他国家可以不承认该政府,但必须尊重这些权利,不能因为政府未被承认而否认国家的这些权利。不承认政府可能是合乎政治考虑的,但否认国家的权利则是违反国际法的。从这个意义上来说,既存政府对新政府是负有义务的,只不过不是承认本身,而是在对它的关系上必须遵守国际法。
这就是承认的法律性的表现。
尽管承认就其本质而言是一项法律行为,但政治影响在承认决策中所起的作用也是显而易见的。正因为如此,不同国家甚至同一国家在不同时期的承认政策可能完全不同。
有效统治原则是政府承认中为各国所一般接受的原则,但究竟什么样的政权才称得上是达到有效统治的政府,不同情况下各国的自行判断差别可能会很大,这里面政治考虑所起到的作用就会显得举足轻重。
彼得森(M.J.Peterson)从国际体系的角度详细探讨了政府承认中的政治影响,归纳为两类情形:一类是表达观点,即用承认来表示对新政府的友好或敌意;另一类是影响行为,即用承认来换取新政府某一行为或对未来政策的承诺。
在前一类情形中,如果既存政府的目的是支持新政府,往往就会迅速承认,如苏联1949年10月2日对中华人民共和国政府的承认;相反,如果既存政府的目的是反对新政府,一般则会导致拖延承认,甚至继续承认原先的政府,如美国在承认中华人民共和国政府问题上的态度。
后一类的情形就是所谓的“附条件的承认”,这些条件大多是与新政府的有效统治无关的。在承认中华人民共和国政府的例子中,这样的行为理所当然地遭到了被承认者的坚决反对。
(三)从效果上看,政府承认是一种宣告性的行为。
正统主义和事实主义是政府承认理论上相互对立的两种主要观点,表现在政府承认的效果方面,就是构成性和宣告性的分歧。正统主义认为一个新政府只有通过他国的承认才能在国际上代表其国家,该政府的权利和义务有赖于承认,而承认与否的决定性因素是该政府相对于原法律制度来说是否合法;事实主义主张承认仅仅是宣告一个新政府在事实上的存在,而不为其创设任何权利和义务,决定承认的唯一标准就是该政府的有效统治。两种理论对承认效果的观点是截然不同的。正统主义将判断新政府的必要条件是否已经满足的权力交给承认国,由其根据国际法自行决定,使得承认国有权进一步确认新政府的合法性。在这种情况下,承认将对新政府的资格产生实质性的影响,新政府只有经过承认才能在国际法上存在。事实主义则是预先假定新政府的必要条件已经满足,承认国所要做的仅仅是对其合法性加以宣告,但承认与否并不对新政府的资格产生实质性的影响,新政府也并非只有经过承认才能在国际法上存在。
现代国际法所广泛接受的是事实主义理论,
这与现代国际法中的主权、平等和不干涉内政原则是一致的。一国政府的变更,不论采取何种形式,都是该国的内部事务,外国无权对这种变更的合法性作出判断,否则便是对别国内政的干涉和对主权平等原则的破坏。中华人民共和国政府是和平共处五项原则的倡导者,主权平等和不干涉内政是它对外交往的一贯方针,因而中华人民共和国政府所支持的是事实主义,在其实践中从未发生过以新政府的产生不合对方国家国内法为由而拒绝承认的事例。
根据普遍接受的事实主义观点,承认并不对政府的资格产生实质性的影响。一个政权作为一个主权国家的政府存在这一客观事实,无论是在其国内还是国际上,均不因其他国家政府的承认或不承认而有所变化。符合政府所应具备的必要条件的政权,即使世界上大多数国家政府都不承认其政府地位,也仍然是一个政府,其权力在本国领土上有效,在国际法上有资格代表本国从事国家行为,只不过该国的国际行为能力会在事实上受到限制,权利义务在国际上的行使可能不得不推迟到政府被承认以后。相反,一个事实上已经丧失政府地位的政权,即使仍然被许多出于政治考虑无视这种变化的国家政府所承认,也无权在国际法上代表本国,其盗用国家名义所从事的行为在法律上终究是无效的。中华人民共和国政府于1949年10月1日成立后,就取代前中华民国政府而成为中国的唯一合法政府。虽然从那时起一直到1971年恢复中国在联合国的合法席位,世界上相当多的国家特别是少数有重要影响的国家拒绝承认这一事实,但这并不妨碍中华人民共和国政府在法律上和事实上代表中国从事外交活动。
尽管退踞台湾的前中华民国政府残余继续以“中华民国”名义占据中国在联合国的代表席位,非法代表中国签订旧金山对日和约、退出国际民航组织和关贸总协定,但这些行为在国际法上都是无效的。
中华人民共和国政府作为中国唯一合法政府的资格,并不因其他国家的承认与否而有所改变。?
与此同时,既存政府也没有承认新政府的义务。一个新政府掌握政权后,尽管它已经在法律上符合了作为政府所必须具备的条件,但其它国家如果不准备与它发生政治联系的话,就没有义务对新政府存在这一事实作出宣告。正如我们前面提到过的,作出这样的宣告是把政治因素应用于法律行为的过程,而不作出这样的宣告也不会动摇新政府在国际法上的地位。因此,宣告或不宣告新政府存在的事实,也就是说承认或不承认新政府,是由每个国家自行决定的外交政策领域的事项。但这种自由有一个必要的前提,就是不能违反国际法,不能以在国际法上丧失依据的理由来对抗新政府存在的客观事实。在美国承认中华人民共和国政府的例子中,美国政府出于政治考虑可以不承认中华人民共和国政府,但它不能继续视在国际法上已不复存在的“中华民国政府”为中国的合法代表,不能侵害中华人民共和国政府作为中国唯一合法政府所享有的权利(如在中国已参加的国际组织中享有席位的权利),否则就超越了单纯外交政策的范畴而构成国际法上的侵权,应承担由此引起的国家责任。?
(四)从形式上看,政府承认是可以采用多种方式的行为。
政府承认的形式最常见的是分为明示承认和默示承认。明示承认是通过一种明确表示承认意思的正式通告或宣言来实现的,默示承认则是通过一些虽然未明确提到承认但却无可置疑地表示承认意思的行为来实现的。
国家实践表明,当对立的政权争执不下,各自声称是某个国家的合法政府时,可以通过声明的形式明示承认。中华人民共和国政府成立以后,历史原因造成了已被推翻的旧政权在国际社会中争夺中国合法政府地位的局面,加之新中国政府对民族解放运动的坚定支持,使得明示承认在新中国外交实践中尤其占有重要地位。相反,英国等国家则更多地采用默示承认的方式。这种方式表明了一种政策,即不是明确地承认一个新政府,而是通过正常的政府间行为来表明被承认方有资格被作为合法政府来对待。?
由于承认涉及到意思表示的问题,并且会引起重要的法律后果,因此应当特别注意,即使是构成两国间有限度交往的行为,如果不能必然表现出承认的意思,也不能视为默示承认。
例如,与一个未经承认的政府共同参加国际会议或国际组织、 缔结多边或双边协定, 并不意味着对该政府的默示承认;外交代表的暂时留任 和某种情况下领事的留任,
并不等于默示承认;与未被承认的政府的来往 (包括直接谈判 、尚达不到外交性质的代表处的建立 甚至高级官员的互访
)也不等于默示承认。《奥本海国际法》认为只有下列情况才可以认为构成默示承认: “(甲)缔结一个广泛规定两国之间关系的双边条约,如通商航行条约;
(乙)正式建立外交关系; (丙)发给领事证书(可能构成默示承认);……”?