法官是社会分工的产物——从经济学的角度考察法官的产生/龙城飞将

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:31:07   浏览:9327   来源:法律资料网
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法官是社会分工的产物——从经济学的角度考察法官的产生

龙城飞将


  居间事务的裁决人,即后来的法官,是社会分工的产物。

  根据古典经济学的社会分工论、现代的产业经济学、投入产出经济学以及联合国的国民生产总值统计体系,政府的服务,包括立法、司法、行政,均是一种社会性的服务,它们最终的源泉是社会的生产和生活。它们的产生,与第三产业或者说广义的服务业一样,是社会需要的结果,也是一种自然历史的过程。他们的存在,就如同大海航船中的船长,演奏乐队中的指挥。
  马克思说,“一切规模较大的直接社会劳动或共同劳动,都或多或少地需要指挥,以协调个人的活动,并执行生产总体的运动??不同于这一总体的独立器官的运动??所产生的各种一般职能。一个单独的提琴手是自己指挥自己,一个乐队就需要一个乐队指挥。” 恩格斯说,“社会产生着它所不能缺少的某些共同职能。被指定去执行这种职能的人,就形成社会内部分工的一个新部门。这样,他们就获得了也和授权给他们的人相对特殊利益,他们在对这些人的关系上成为独立的人” ,“社会起初用简单分工的办法为自己建立了一些特殊的机关来保护自己共同的利益。但是,后来,这些机关,而其中主要的是国家政权,为了追求自己特殊的利益,从社会的公仆变成了社会的主人”。 如果撇开其中阶级斗争的内容,恩格斯在这里的意思很明确,政府各个部分向社会提供的服务,以及它们从社会的索取即消耗,既是社会分工的结果,也是社会分工的需要。现代社会如果缺乏政府的服务,就会陷入无政府状态,经济社会中“看不见的手”就会变成“胡乱挥舞的手”。因此,政府的存在和政府的服务,使得它同时具有双重身份,它既是社会的一部分,同时又对社会进行总体的宏观的管理。然而,“只要他们形成社会分工之内的独立集团,他们的产物,包括他们的错误在内,就要反过来影响全部社会发展,甚至影响经济发展”。
  如果没有现代国家的影响,中国南方山地民族社会制度的发展还处于相对落后的阶段,处于初级社会,也可以说初民社会,即处于原始共产主义社会或向奴隶社会过渡的过程中,还没有进入到国家阶段。其法律事务,也处于十分原始的阶段。但也正是这处于十分原始阶段的法律事务,有助于现代人理解法律的本质和法律的由来,从而可以理解法律和司法机构以及法官也是社会分工的产物。
  在这些初级社会中,执行法律事务的人,首先必须公正,然后才能在群众中树立威信,才有人请他们去做裁判人,他们才能够有与其初级法律事务相适应的政治地位和经济收入。当他脱离了公正,他的“法官”生涯就要结束了。
  先看独龙族的例子。据史书记载,中国南方山地民族地区至迟在宋代已经较为盛行刀耕火种,在这些民族中,独龙族是发展最为缓慢的民族之一,这与其封闭的地理环境有极大的关系。本世纪初50年代调查资料显示,新中国成立前后的独龙族仍然处于家族公社发展阶段。在大约1900平方公里的独龙族社区,按血缘关系划分15个氏族。独龙江两岸山坡陡峭,可耕土地很少,不适合人们密集居住,因而15个氏族又分化为若干个家族,每个家族在一定的地域范围内建立起村寨,构成该族独特的家族公社。由于地域上的分割状态,村寨之间平时在经济上没有什么联系,相互之间很少接触,所以没有形成更大范围的统一的群体组织。家族公社最大的只有15户,最小的仅1户,一般为四、五户。每一、两个村寨有一个头人。头人是平时能说会道、善于按习惯法解决纠纷、办事公正的人,是自然产生的。他们没有特殊的权利,不能父子继承,也没有撒换的情况。其职责是收集对土司的贡物,管理村寨事务,调解纠纷,批准外人入寨,出面对外交涉联系等。
  处理纠纷往往是头人的责任。调解时,调解人先发言,然后当事人申诉理由。当事人一方每说一个理由,调解人即在这一方插一个小木棍。最后数数,哪一方的木棍多,即算是理由多。调解人宣布这一结果后,其他人可以表示赞同、反对或补充调解人的意见,调解人亦连续插小木棍。最后汇总大家的意见,小木棍少的应当认错,一般来说没有不服的 。村寨之间的成员发生纠纷,有时需几个头人联合审理,还请第三方的头人作中间评议人。判决必须获双方村寨的大多数成员同意方被认为有效。
  再看瑶族的例子。大瑶山地区,即今广西壮族自治区金秀瑶族自治县,是中国瑶族的主要聚居区之一。它位于广西壮族自治区中部偏东的地区,是五岭山脉中越城岭向西南蜿蜒的一支。其80000平方公里的面积,万山丛集,没有一整块一平方公里以上的平坦土地。在大瑶山地区,每个瑶民都隶属于某个石牌的管治,每个村都有一个或几个石牌头人。一般认为,石牌头人这一社会角色的起源是宣讲料话、发布公约、由卜而产生的社老。石牌头人的产生,不是由于世袭,而是由于公众的自然选择。村里有人平日为人公道,能说会道、有胆有识,村里遇有大小事端就请他去调处办理。如果他办事办得令人满意,群众请他办事的人就会日渐增多。当他在群众中树立了相当的威信以后,就可望在本村办事,逐渐扩展到为邻村办事,也就可望由小头人逐渐成为大头人。石牌头人一经取得群众的信任后,如果办事没有很大的差错,就会一直保有这种信任,直到身死为止。如果办事不妥,则会丧失在群众中的威信,大家有事就不再请他,使他无形中丧失头人的地位 。
  一般情况下,拥有较高权力的头人一经形成了自己的社会地位后,群众就无法以消极的态度来使他降低威信或丧失权力。在极端的情况下,群众会奋起积极地反抗。在他不断地作恶,为群众所痛恨时,群众为了消除祸根,才暗地商量,凑集一笔“花红”或买通打手去拦路把他杀掉,或纠合寨民,大张旗鼓地把他捕杀掉 。“大约在清代中叶,‘金秀、白沙两村共十八个头人,因强奸妇女,杀别人的牛吃,乱罚别人的款,凡村中大事小事,都十八人一齐到场,胡作非为,肆无忌惮,因而招致了群众的痛恨。后来,两村居民暗地通知各户主到它卜老山开会商量,决定齐心杀死这十八个头人。回村后,假称有人发生事端,请头人到村头田坪去会石牌 ,一方面则在田坪的四周,埋伏铳手。十八个头人料不到有什么发生,便和平日一样来开会。等到十八个头人到齐时,群众便拿出武器来,把他们一个个都捆了,并立刻处死。其中一个小头人,年仅十七岁名叫苏公晓的,因跟头人未久,故未被杀。但要他当众立约,当天发誓,以后永不再做头人 。
  这两个事例都说明,裁决的权威,来自分工,来自人们对一部分权利的让予。这种由分工产生的权威,实质上就是信息经济学上的委托。当然,水可载舟,也可覆舟。当这种权威脱离了人权主体的“委托”时,人权的主体就可以以某种方式取消这种委托,建立新的委托。在这些初级社会中,除了刑事侦查手段不如现代先进,以及诉讼的程序不如现代复杂之外,其裁决的公平性不会与现代社会中实际的判决有太大的差距。在现代社会,这种情况也不会绝迹。“一个县交警队长利用手中的特权大肆嫖娼,对群众滥施暴力,横行霸道,勒索敲诈,以至群众忍无可忍要集资买他的人头。但如此劣迹昭彰之人还是上头准备提拔重用的人物,我们的社会内容究竟发生了什么问题?
  当然,裁决的权威,还有另外一个原因,暴力。
  恩格斯中《家庭、私有制和国家的起源》一书中,揭示了国家产生的一般历史规律,概括并总结出国家产生的三种主要形式,这也是法及法律职业人员,法官,产生的三种主要形式。这三种方式中,包含了国家和法产生的这两种原因,即分工和暴力。这两种原因,要么单独存在,要么同时存在。
  雅典国家,是国家产生的第一种形式。其特点是国家的形成没有受到任何外力的影响或内部暴力的干涉,直接从氏族社会自身发展起来的阶级对立中产生,即直接由分工产生。这种分工,既是社会职能的分工,也是财产的占有与氏族社会分离从而产生出阶级。雅典国家最初的提修斯改革,把全体人民分为贵族、农民和手工业者三个阶级,赋予贵族担任公职的独占权。首先,“它表明,由一定家庭的成员担任氏族公职的习惯,已经变为这些家庭担任公职的无可争辩的权利;这些因拥有财富而本来就有势力的家族,已经开始在自己的氏族之外联合成一种独特的特权阶级;而刚刚萌芽的国家,也就使这种霸占行为神圣化。其次,它表明,家民和手工业者之间的分工已经如此牢固,以致于使以前氏族和部落的划分在社会意义方面已不是最重要的。最后,它宣告了氏族社会和国家之间的不可调和的矛盾;寻求新家的最初企图,就在于破坏氏族的联系,其办法就是把每一氏族的成员分为特权者和非特权者,把非特权者按照他们的职业分为两个阶级,从而使之互相对立起来。” 在提修斯改革时期,产生了凌驾于各个部落和氏族的法的习惯之上的一般的雅典民族法,后来,产生以“梭伦立法”为代表的法律。这个时期的法律,确立了奴隶制,将奴隶排除在国家的公民之外,而公民的权利与义务是按照其各自财产的多寡来规定的。
  国家产生的第二种形式,是罗马国家的产生。在罗马,随着氏族社会的解体,形成了最初的部落显贵。这些贵族阶层掌握了罗马的权力。与此同时,罗马城邦靠征服而不断地扩大自己的疆域,外来移民和被征服地区居民不断增加。依照罗马的习惯法,这些人不是人民的组成部分,是外族人,是平民。他们必须纳税、必须服兵役,但是被剥夺了公权,与罗马氏族严格分离,不能担任官职,不能参加人民大会,也不能参与征服得来的国有土地的分配。但这些平民人数不断增多,受过军事训练并且有武装,形成同贵族相对抗的强大力量。平民与贵族之间的斗争,即罗马人和外族人之间的斗争,导致了土利乌斯改革,即设立地区性组织,按财产多少划分阶级和确定权利义务,打破以血缘关系为基础的古代社会制度,“代之而起的是一个新的、以地区划分和财产差别为基础的真正的国家制度。” 平民和旧氏族贵族之间的斗争,导致两种社会势力以习惯法为基础而共同制定成文法,这是法产生的第二种形式。
  国家产生的第三种形式,是德意志国家的形成。德意志国家的形成是德意志人征服罗马帝国的结果。作为征服者,德意志人生活在氏族制度之下。作为被征服者的罗马人却生活在奴隶制度社会中,而奴隶制在那时已经过时了。因此,德意志人适应社会发展需要,建立了封建农奴制国家。德意志人从罗马人那里占领了大片土地,按照氏族分配。不久,单块的份地就变成可以转让的私有财产,即自主地。同时德意志人和罗马人杂居在各个村落里,从而地区性质的联系逐渐代替了亲属性质的联系,氏族公社不知不觉地变成了地区性组织。法的产生的第三种形式,是与德意志国家的生的形式相一致的。它以法兰克王国的“日耳曼法”为代表。最初的“日耳曼法”是指日耳曼氏族部落习惯的总称,后来,在征服罗马的过程中,借用罗马法的某些术语,编纂为成文法典。


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乌鲁木齐市城市供热管理办法

新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市人民政府


乌鲁木齐市城市供热管理办法

乌鲁木齐市人民政府令第31号


第一章 总则
第一条 为加强乌鲁木齐市城市供热管理,发展城市集中供热,减少环境污染,保障供热单位和用户的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内城市供热的规划、建设、运营和管理。
第三条 本办法所称城市供热,是指城市集中或联片热源所产生的蒸汽、热水,通过管网供给生产和生活用热的方式。
第四条 市建设委员会(以下简称市建委)是城市供热行业的行政主管部门。
市计划、环保、规划、物价、公安、工商、质量技术监督、劳动和社会保障等部门,应在各自职责范围内配合做好供热管理工作。
第五条 城市供热坚持社会效益和经济效益相统一的原则,鼓励和发展集中供热,限制和淘汰污染大、耗能多的各种分散供热。

第二章 规划建设
第六条 城市供热规划由市建委会同市规划局等部门编制,纳入本市城市整体规划和国民经济及社会发展计划,经市人民政府批准后,由市建委负责组织实施。
第七条 城市供热应采用集中供热和联片供热的方式。
自本办法施行之日起,不得再建分散式供热源。对现有的分散供热源,应当限期改造,逐步并入集中供热和联片供热网。采用电、燃气和油等清洁能源供热的热源除外。
第八条 新建、改建或扩建城市供热工程,应当符合城市供热规划,并经市建委同意。
第九条 城市供热工程的设计、施工,应当符合国家有关技术标准和规范,由具有相应供热专业资质的单位承担。
第十条 城市供热工程建设,应当选用先进的技术设备、国家定型产品和高新材料;环保除尘设备应当符合有关环保标准和要求。
第十一条 城市供热管网建设需要穿越单位庭院、居民院落时,有关单位和个人应给予支持,允许通过,不得收取任何费用。因穿越施工造成财产损坏的,建设单位应予以修复;无法修复的,应当给予赔偿。
第十二条 城市供热管网应当按照统一规划、合理布局、确保安全、方便用户的原则设置。
用户庭院的二次管网可以利用的,在用户按规范要求维修保养合格后,应予利用。
第十三条 供热单位应当严格按照供热规划确定的供热能力和供热区域范围进行建设,不得擅自改变供热方式、供热能力、供热范围和供热面积,确需改变的,须报市建委批准。
第十四条 城市供热工程竣工后,应按有关技术规范进行调试,经市建委会同有关部门验收合格后,方可投入运营。
第十五条 供热主干线需改拆、移动的,须经市建委批准,并到有关部门申请办理其他手续后,方可动工。
第十六条 在城市集中供热规划区域内的小联片供热源,在限定供热期满后,应按照城市供热规划并入集中供热网。
第十七条 凡新建的住宅供热采暖系统,必须采用分户控制、热表计量、控制阀出户的设计。
第十八条 对现有住宅的采暖系统应有计划、有步骤地进行技术改造,尽快采用分户控制、按量计费的管理方式。

第三章 供热与用热
第十九条 城市供热行业实行资质管理。供热单位应到市建委办理资质审查手续,取得《城市供热资质证书》后,方可到工商行政管理部门办理注册登记。
第二十条 供热单位应当与用户签订供用热合同,并报市建委备案。用户增加或减少用热量,应到供热单位办理有关手续。
第二十一条 供热单位的热源、热网应当安装监测仪器、仪表和净化装置,烟尘排放、废水排放和噪音等指标应当符合环保标准。
第二十二条 供热单位应当保证居民用户的室内温度在18℃-20℃,不低于16℃;非居民用户的室内温度,应达到供用热合同约定的温度。
供热单位应按照有关规定设立测温点,定期进行测温,测量记录应由用户签字。
第二十三条 供热单位应保证安全稳定供热,因供热设施发生故障或其他特殊原因停止供热8小时以上的,应当及时通知用户,并立即组织抢修,同时向市建委报告。
第二十四条 供热单位工作人员应持统一证件上岗。任何单位和个人不得阻碍、干扰供热单位工作人员的正常工作。
第二十五条 供热单位应当实行规范化服务,向用户公开服务时间、内容和标准,接受监督。
第二十六条 用户应遵守下列规定:
(一)按照有关技术规范在用热系统上安装仪器、仪表等必要的设施;
(二)工业、商业蒸汽用户,应向供热单位提供必要的用气参数与用量;
(三)用热设施应当符合供热技术标准;
(四)对用热设施采取必要的防寒保护措施;
(五)按供热规划要求提供换热站建设用地。
第二十七条 用户不得实施下列行为:
(一)擅自将自建用热设施与集中或联片供热管网连接;
(二)擅自接通或改变供热管线、设施,增加散热器和调节供热阀门;
(三)擅自在用热设施上安装热水加热装置或者放水装置,改变热能用途;
(四)隐瞒用热面积或擅自扩大用热面积;
(五)其他擅自使用热能的行为。
第二十八条 本市采暖期自当年11月1日至次年4月1日止。遇有天气气温异常,采暖期时间可适当提前或延后。

第四章 设施维护
第二十九条 城市供热设施应当定期检查、维修和养护,确保安全运行。
第三十条 城市供热设施的维修和养护责任按下列规定划分:
(一)用户规划红线外的供热设施由供热单位负责维修和养护;
(二)用户规划红线内的庭院管网和室内供热设施由供热单位负责维修和养护,材料费由用户承担;用户也可以委托其他有资质的单位进行维修和养护。
第三十一条 禁止下列危害供用热设施安全的行为:
(一)在城市供热管网及其附属设施安全保护范围内,建筑施工、挖掘、打桩、爆破、植树、灌溉和堆放物品;
(二)向供热阀门井、管沟排放雨水、污水或倾倒垃圾、残液;
(三)未经供热单位许可,擅自拆除、移动供热管网、管支架、井盖、阀门、仪表及其他设施,或者违反本办法,在供热管沟内安装其他管线设施;
(四)擅自改变供热设施和用热设施,影响供用热设施的检查、维护和使用;
(五)其他影响供用热设施安全的行为。
第三十二条 新建、改建、扩建工程项目影响城市供热管网设备、设施安全的,建设单位应当事先与供热单位商定相应的保护措施,并经市建委审查批准后方可施工。

第五章 热贴与热费管理
第三十三条 参加集中供热和联片供热的,应按下列规定向供热单位交纳供热建设贴费:
(一)新建用热建筑的,应按规定标准交纳供热建设贴费;
(二)新增用热建筑面积的,应按规定标准交纳新增部分供热建设贴费;
(三)原由分散热源供热,且未交纳过供热建设贴费的,应按规定标准交纳供热建设贴费;
(四)原为小联片供热的热源单位,已向原用热单位收取过供热建设贴费的,并入集中供热管网时,应按规定标准交纳供热建设贴费;
(五)原为小联片供热的热源单位,未向原用热单位收取过供热建设贴费的,并入集中供热管网时,应按规定标准的50%交纳供热建设贴费。没有交纳过供热建设贴费的原用热单位,应按规定标准交纳供热建设贴费。
第三十四条 供热单位收取的供热建设贴费,必须专户储存、专款专用,并接受审计、财政、物价部门的监督检查。
第三十五条 实行集中供热和联片供热,需征用原分散热源作为二次热网换热站的,原分散热源单位应根据热网需要移交。供热单位应按所移交热源设施价值核减供热建设贴费。
第三十六条 供热热费实行政府定价,热费价格按成本、税费和微利合理确定。
供热单位应按价格主管部门规定的供热热费标准收取供热热费,不得擅自调整供热价格和收费标准。用户不得拒交或拖延交纳供热热费。
负责代收热费的单位或个人,应按规定及时将收取的热费交纳给供热单位,不得占用或挪用代收的热费。
第三十七条 供热单位应当积极推行按供热计量仪表读数收取供热热费的方式。尚未安装供热计量仪表的,按价格主管部门的规定计收热费。
第三十八条 用户每年交纳热费时间为当年4月1日至12月30日。逾期不交纳热费的,经催告用户在合理期限内仍不交纳热费的,供热单位可以减少供热量或停止供热。
第三十九条 用户变更的,应及时到供热单位办理变更手续。未办理变更手续的,由实际用热单位或用户交纳热费。

第六章 法律责任
第四十条 供热单位违反本办法有下列行为之一的,由市建委按以下规定处罚:
(一)未经批准擅自建设城市供热工程或擅自改变供热方式、供热能力、供热范围或供热面积的,责令限期改正,并处以违法所得3倍以下罚款,但最高不得超过30000元;无违法所得的,处以1000元以上10000元以下的罚款;
(二)未取得城市供热资质证书擅自向社会供热的,责令退还收取的热费,并处以违法所得3倍以下的罚款,但最高不得超过30000元,无违法所得的,处以1000元以上10000元以下的罚款;
(三)供热单位未按规定期限供热或恢复供热,以及擅自停供热8小时以上的,处以应供热面积热价3倍以下的罚款,但最高不超过30000元;情节严重的,取消其集中供热资格;
(四)未按规定检查、维修和养护供热设施影响运行的,责令限期改正,并处以1000元以上10000元以下的罚款;
(五)供热达不到规定温度,累计20天以上的,应根据温差和累计时间,按标准热价计算,退还用户热费;造成损失的,应承担赔偿责任,并处1000元以上10000元以下罚款。
第四十一条 违反本办法第二十七条、第三十一条规定之一的,由市建委责令改正,对非经营活动的公民可处200元以下罚款,对法人和其他组织可处1000元以下罚款;对经营活动中的违法行为,有违法所得的,可处违法所得3倍以下罚款,但最高不超过30000元;无违法
所得的,可处1000元以上10000元以下罚款。
代收热费的单位或个人,占用或挪用热费的,依照前款规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 违反本办法应给予行政处罚的其他行为,依照有关法律、法规规定予以处罚。
第四十三条 供热单位工作人员违章操作、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或提起行政诉讼。

第七章 附则
第四十五条 本办法由市建委负责解释。
第四十六条 本办法自2001年1月1日起施行。



2000年12月21日
             物权制度设计现代化的几点思考
                   --以葡萄牙民法为视角

              张礼洪 华东政法学院

  关键词: 物权制度;葡萄牙民法;澳门特别行政区民法;诚信价值观;物权变动
  内容提要: 葡萄牙法是大陆法系的重要组成部分之一,由于历史传统与语言文化的独特性,其民事法律制度也独具特色,对其他国家民事法律制度的现代化具有重要的借鉴意义。因此,我国亦有必要对其进行深入研究。参考葡萄牙民法,我国物权制度设计思维应以所有制归属为主线逐步转移到以考虑行为人主观是否善意为主线;淡化所有权归属,强化占有的法律保护;并应奉行合意主义为原则,交付主义为例外,登记只产生对抗善意第三人的效力的物权变动规则;在不动产物权交易中,应将不动产买卖分为预约合同和最终买卖合同两个阶段,并以公证的形式辅助建立良性的、以保护诚信为核心的不动产物权变动制度。申言之,我国民事立法目前最为核心和紧迫的任务实则为如何建立和维护诚信价值观。


一、前言
在大陆法系中,由于葡萄牙及其殖民地在历史传统和语言文化的独特性,形成了独具特色的葡萄牙语区法律体系(主要包括葡萄牙、巴西、莫桑比克和我国澳门特别行政区等国家和地区的法律制度)。我国一向比较重视大陆法系中德国和法国的法律制度研究,而对葡萄牙法律制度的研究却比较缺乏。实际上,从现实和历史意义考察,研究葡萄牙区法律,特别是其民事法律制度对我国大陆有非常特殊的重大的意义,主要原因有二:
其一,作为中西方法律文化交流窗口和中国特别行政区的澳门的法律制度几乎全部承续了葡萄牙法律,而我国大陆民法和葡萄牙民法均属大陆法系,均以罗马法为基础,在法律制度建构和术语的使用方面都具有不可争议的相同性,这种共同的历史基础,使得中国民法学界可以通过学习澳门特区民法进而获取葡萄牙民法和欧洲大陆民法的先进制度和理论。中文和葡萄牙文同为澳门特区官方语言,这使得相对于德国民法、法国民法而言,通过学习葡萄牙民法而获取大陆法系民事法律制度的先进经验变得更为直接、便捷和有效。同时,葡萄牙民法体系的科学性和民法学研究水平也具有不可争议的先进性。
其二,先进的法律制度是否可以移植到中国需考虑其是否与中国历史文化背景相冲突,从法律移植角度考察,澳门特区实际上是葡萄牙语区(更广泛意义上说,是欧洲大陆法系)法律制度在中国的实验田,我们可以通过澳门特区这块试验田,检验来自于欧洲大陆的法律制度和理论是否与中华固有法律文化相符合,进而确定这些大陆法系的先进民事法律制度是否可以进一步在我国大陆有效地实施。从法律移植的有效性上看,对于我国大陆而言,没有任何一个大陆法系国家的民法具备葡萄牙民法这样的现实上的可实验性和可检测性。
我国目前的民事法律制度还处于尚未完全成型的发展阶段。众所周知,我国还没有完成制定民法典的宏伟目标。目前我国的民法制度是一个以1986年颁布的《民法通则》为核心,众多民事单行法为主体,辅以最高人民法院和各省高级人民法院的司法解释及案例指导制度的独特法律制度。社会主义法律体系只是初步成型,离健全的社会主义法律制度的建立还差距很远。在笔者看来,就科学的民事法律制度的建立而言,当前最重要和最紧迫的是科学的民法学理论体系的建立,而非制定民法典。只有在成熟、先进的民法学体系的指导之下,才可能建立、健全科学的中国民事法律制度。[1]在中国民法发展的这样一个重要的历史发展时期,学习先进和成熟的葡萄牙民法,特别是其先进的民法理论和体系,对中国科学民事法律制度的建立毫无疑问具有重大的现实意义。本文将结合《葡萄牙民法典》的规定,对葡萄牙(同时也对我国澳门特别行政区)的物权制度的一些特点和先进性做一简要分析,具体揭示葡萄牙民法对中国物权制度现代化的重大价值。[2]

二、中国物权制度存在的主要问题及葡萄牙制度的主要借鉴价值
我国对一些重要的传统大陆法系民法的物权制度,如先占、添附、地上权、时效取得等缺乏相应的规定。我国学界已对引入这些制度的正当性多有讨论,毫无疑问,《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》的相关规定可以为引入我国大陆物权立法中欠缺的这些制度提供有益的参考。但是这些问题不构成本文研究的对象,本文主要从物权体系设计和理论构建方面分析我国大陆现有的物权制度存在的重大缺陷,研究葡萄牙和澳门特区物权制度对这些问题的解决可提供的借鉴价值。
我国大陆目前的物权制度在体系设计和指导观念上存在以下三个方面的问题:第一,强调以所有制形式不同来设计物权制度;第二,突出强调所有权的归属,忽视占有的法律保护;第三,对物权无因性理论存在模糊认识,在物权变动中过分强调动产交付主义和不动产登记,忽视合意主义的重要性。笔者认为,葡萄牙和澳门地区的相关物权规定对这些问题的解决极具借鉴价值,[3]可以遵循如下思路来解决这些问题:
(一)物权制度的设计思维应以考虑行为人主观是否善意为主线
受意识形态的影响,我国大陆物权制度一贯坚持所有制的不同,将所有权分为国家所有权、集体所有权和私人所有权,尤其强调对国家所有权的保护。在我国大陆,国家所有权的特殊保护具体表现在以下几个方面:
第一,属国家所有权的财产所产生的利益归国家所有,但是如果国家财产造成了他人损害,在绝大多数情况下,均由受害人自行承担。在大多数情况下,国家作为法律主体不因其为所有权人而对归其所有的财产造成的损失给予赔偿。比如,国有动植物资源造成他人损害国家从未给予赔偿,我国大陆的土地、水、海域等自然资源造成他人损害,如果作为使用这些自然资源的使用人有过失则由这些使用人承担赔偿责任,如果他们没有过失,尽管这些自然资源为国家所有,但是国家作为法律主体不会由于其为所有权人而承担赔偿责任。[4]
第二,我国大陆并未规定先占制度,根据《物权法》第113条、《民法通则》第79条和《民事诉讼法》第175条的规定,一切无主物(包括无人认领的遗失物)或者无人继承的财产均归国家所有。在立法上,除国家以外的其他任何法律主体均不可以取得这些财产,然而,在实际生活中,却并非如此。国家从未主张垃圾为其所有,而是私人实行垃圾先占制度。在司法实践中,抛弃物也实行先占制度。而且,即便国家取得了这些无主财产的所有权,对无主财产造成他人的损害,不因为其为所有权人而承担赔偿责任。
第三,国有资源的物权变动较为简便,无需登记。与集体所有和私人所有的不动产不同,依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。国有自然资源的物权变动无需登记也可以发生效力(《物权法》第9条)。
第四,在刑事制度上,对国家财产给予特别保护。我国《刑法》第270条规定了非法侵占罪。根据该规定,所谓非法侵占罪是指以非法占有为目的,将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。值得关注的是,在司法实践中,如果被侵占的国家财产或者国有控股的企业的财产,该侵占罪较易被认定,刑罚也较重。著名的许霆案就是个典型的例子,该案表明个人由于取款机故障侵占国有银行财物数额巨大将被认定为侵占罪并被处以刑罚。[5]然而,在多次发生的国有银行收取了储户的存款,不慎造成该存款丢失(如由于网上银行安全系统出故障)或者少存钱款的情况下,国有银行或国有银行的负责人从未承担过刑事责任。
第五,较集体和私人财产而言,对国有财产的处分(无论是债权处分还是物权处分)受到严格的法律限制。我国大陆法律限制企业国有资产的转让,我国《企业国有资产法》中规定了相关内容。国有资产特殊保护还体现在公司法中。1993年颁布,2005年修订的《公司法》在第一章第三节专门规定了一人公司,规定一人公司的最低注册资本为10万元而且必须一次缴足,在公司登记文件应明确记载为一人公司,特别规定其股东应证明公司财产独立于股东自有财产,否则应对公司债务承担无限连带责任。但是,在国有独资公司中,尽管国家为唯一股东,但是不适用这些有关一人公司规定。而且立法者专门在《公司法》第一章第四节另行专门对国有独资公司给以特别保护,明确国有独资公司不承担无限连带责任。再比如,根据《土地管理法》和最高人民法院颁布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,与其他财产不同,国有土地所有权不得转让,国有土地使用权出让和转让必须依照法定程序进行,必须订立书面合同,而且土地使用权在登记时才设立。
第六,我国大陆物权制度侧重保护公有制所有权(包括国有所有权和集体所有权)还清楚地表现在《物权法》对用益物权和担保物权体系设计上。《物权法》规定了四类用益物权,即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。这四类用益物权中,前三类是涉及国有或者集体土地所有权的使用,并且如果欲设立地役权的土地上已经设立了土地承包经营权或者建设用地使用权,地役权的设立应经土地承包经营权人、建设用地使用权同意,而且必须与后两者一起转让和抵押(《物权法》第162-第168条)。需要指出的是,在司法实践中,地役权使用极少,往往被征收、征用或者相邻关系替代。在用益物权制度设计上没有采用传统民法的用益权概念、使用权或者居住权制度,由于实行物权法定原则,我国的物权制度几乎没有给私人不动产上设立用益物权留下任何空间。此外,《物权法》第184条规定不得在土地所有权、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施上设立抵押权。
综上所述,目前我国大陆的物权制度基本上是围绕公有制的所有权保护和利用来设计的,没有也不可能对日渐增长的私人所有权及其利用给予如同国有所有权的同等保护。可以说,中国目前的以保护公有制所有权为核心设计的物权制度亟需转型。毫无疑问,国家和集体所有的财产有其特殊之处,在某些方面应当给以特殊保护,但是在物权法制度的总体设计上,应当??弃以所有制归属设立物权制度的落后设计方式,而改用根据物权利害关系人对物权取得、处分或者对物的占有是否为善意来设计物权制度。
承续罗马法以来的大陆法系传统,葡萄牙和澳门特区民法没有对所有权是否为公有来设计物权制度而是充分考虑了物权取得或者处分人的主观善意来区别对待物权利害关系人。这一先进物权设计理念具体表现在:
第一,将占有分为善意占有和恶意占有(《葡萄牙民法典》第1258条,《澳门民法典》第1182条),有依据的占有推定为善意占有,而无依据的占有推定为恶意占有(《葡萄牙民法典》第1260条,《澳门民法典》第1184条)。在葡萄牙民法和澳门特区民法中,善意占有和恶意占有的分类将产生如下不同的效力:
(1)在占有物毁损的情况下,善意占有人只在有过失时才对物的毁损或灭失承担赔偿责任,而恶意占有人除非可以证明即使该物为正当权利人占有也会灭失或毁损,否则均应承担赔偿责任,无论其是否有过错(《葡萄牙民法典》1269条,《澳门民法典》第1194条)。此时,恶意占有人承担的是源自罗马法的对物的看管责任,其责任程度要远甚于善意占有人。
(2)根据孳息占有人是否为善意,孳息的取得规则也有所不同。具体而言,如果不知晓占有孳息会侵害他人权利,善意占有人所获得的天然孳息和在此之前获得的法定孳息均属善意占有人;一旦知道对孳息的占有侵害他人权利后,尽管善意开始丧失,但是,如果还存在有待收取的天然孳息,权利人还是要赔偿善意占有人因耕种、种子和原材料开支和生产开支,只要此类开支的金额不超过尚待收取的孳息的价值,此外,善意占有人在收取孳息前,在善意状态还存在的情况下将孳息转让给了他人,该转让不会受到影响,但是,从该转让中取得的利益在扣除上述生产费用开支后的部分应归权利人所有(《葡萄牙民法典》第1279条,《澳门民法典》第1195条);恶意占有人如果在占有终止之前取得了孳息,应当在扣除其为获取该孳息付出的生产费用后将孳息还给权利人,但是该孳息的价值应当按照一个谨慎的所有人所能获取的孳息价值来计算(《葡萄牙民法典》第1280条,《澳门民法典》第1196条)。
(3)尽管不分善意或者恶意,占有人均可以要求取回对占有物所做的必要和有益改善(《葡萄牙民法典》第1273条第1款,《澳门民法典》第1198条第1款),但是,对于奢侈改善,只要不会损害占有物,善意占有人有权取回奢侈改善物,而恶意占有人任何情况下均不得取回奢侈改善物(《葡萄牙民法典》第1275条,《澳门民法典》第1200条)。这些规定都直接来源于罗马法。[6]相比较而言,我国现有民事制度中没有根据善意占有还是恶意占有来区分是否可以取回奢侈改善物,而是在房产租赁的司法解释中做了非常含糊的规定,根本没有从理论上通过善意占有和恶意占有的区分来考察奢侈改善物是否应当取回。[7]
(4)善意占有和恶意占有最重要的区别还在于对取得时效的影响。尽管《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》均规定无论善意还是恶意,占有人均可时效取得动产和不动产。但是,根据这两部民法典的规定(《葡萄牙民法典》第1294条-1296条,《澳门民法典》第1219条-1221条)在不动产时效取得中,如有依据并且进行了登记,善意占有人自登记之日起占有持续10年将取得该不动产,而恶意占有人的取得时效为15年;如果没有依据,而只是登记了不动产时,善意占有的取得时效为自登记之日起持续占有5年,恶意占有的取得时效为10年;如果没有对不动产进行登记,善意占有人的取得时效为持续占有15年,而恶意占有的取得时效为持续占有20年。对于需经登记才可实行善意占有人的动产,在占有人已经登记的情况下,善意占有人的取得时效为持续占有2年,而恶意占有人却为持续占有4年;如果占有人没有登记,则不分善意和恶意,持续占有10年将取得该动产;对于不需要登记的动产,如果有依据并且是善意,取得时效为持续占有3年,否则其他任何情况下取得时效均为6年。
第二,在先占取得和对先占物造成的损害赔偿制度设计中,根据行为人主观上是否善意而区别对待。《葡萄牙民法典》第1320条规定:“在设有人工管理的特定围栏内生活的野生动物,投往属另一主人的围栏内生活时,如无法辨认,即归该人所有;如能辨认,动物之原主人得在不引致该人遭受损害之情况下将该动物取回。然而,如证明该动物系被有关围栏主人以诱骗方式或设计引入,则该人有义务将动物交还予原主人,不能交还时,则须支付相当于该等动物本身价值之三倍金额。”而且,在埋藏物发现取得中,如果明知何人为物主之情况下将发现物全部或部分据为己有,或对隐藏或埋藏发现物的所有权人隐瞒有关发现一事,则发现人不得和土地所有权人各分享埋藏物一半的价值(《葡萄牙民法典》第1324条、《澳门民法典》第1248条)。
第三,在承续罗马法传统的基础上,葡萄牙和澳门民法吸收了现代民法的先进经验,对添附物和加工物归属的确定上,根据添附人是否为善意来确定添附物的归属以及不同的责任。
在动产善意添附的情况下,两物不能分离,或两物虽可分离,但将导致其中某一部分受损时,则合成物或混合物归于拥有具较大价值的物的物主所有,但该物主须对另一物的物主作出损害赔偿或交付等值的物(《葡萄牙民法典》第1333条、《澳门民法典》第1252条)。如果动产添附人是恶意,且他人的物可在不受损之情况下被分离,则应将其返还物主,且该物主尚有权就所受的损害获得赔偿。然而,如他人的物非受损则不能分离,且其物主不愿意取得合成物或混合物及支付按不当得利规则计得之价额支付给附合或混合行为的人,则此人应向该物主返还其物的价额及作出损害赔偿(《葡萄牙民法典》第1334条、《澳门民法典》第1253条)。
在善意加工中,如果加工物不能回复原状,或必须失去因加工而产生的价值方能回复原状,则该加工物归加工人所有;然而,在后一种情况下,如因加工而产生的价值不超过原材料之价值,则材料之物主有权选择取得加工物或选择按如下规定要求赔偿。无论如何,取得加工物的人均应赔偿另一方归其所有的价值(《葡萄牙民法典》第1333条、《澳门民法典》第1252条);如果是恶意加工,则应将加工物按其所处的状况返还其物主,并对该物主作出损害赔偿;如因加工而增加的价值不超过原物价值的三分之一,则物主无须对加工人作出赔偿;如增加的价值超过三分之一,则物主应偿付超出该三分之一数值的价额。如被加工物的物主选择就其物的价额及其遭受的损害收取赔偿,而不欲取得该物,则加工人必须取得加工物(《葡萄牙民法典》第1337条、《澳门民法典》第1256条)。
善意在他人土地上建造建筑物,如果所造建筑物价值超过土地价值,善意建筑人可以向土地所有权人支付土地价款后取得建筑物所有权。如果善意建造人不愿意如此,采取如下规则:a)如所增加的价值等于或低于土地的原价值,则工作物归土地的主人所有,但该人有义务向作成工作物的人作出损害赔偿,其价额系按不当得利规则计算;b)如土地的主人就其土地与工作物之结合上存有过错,则上述的价额可按该过错之程度而被提高至有关工作物在结合时所具的价值(《葡萄牙民法典》第1340条、《澳门民法典》第1259条)。恶意在他人土地上作成工作物者,土地的主人有权要求作成工作的人负担费用,将工作物拆除及恢复土地的原状,或有权选择通过支付按不当得利规则计得的价额而取得工作物(《葡萄牙民法典》第1341条、《澳门民法典》1260条)。
此外,针对以非属自己的材料在他人土地上作成的工作物和建筑物伸延至他人土地的情况,《葡萄牙民法典》第1342条和第1343条(即《澳门民法典》第1261条和第1263条)根据行为人的恶意和善意做了区别对待。根据这些条款,利用他人材料在他人土地上形成工作物,而且材料的所有权人没有过错,则土地所有权人取得该材料,但需向材料所有权人和结合行为的人赔偿他们受到的损失,但是,如果结合行为出于恶意,则该行为人对材料所有权人的赔偿负连带责任而且在该赔偿额超过有关工作物对土地带来的增值价值时,就有关差额向土地所有权人承担赔偿责任。
  我国大陆民法中对土地建造添附物的归属的问题也给予了规定。《物权法》第142条规定:“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人;但有相反证据证明的除外。”但是该规定没有考虑建设物和土地添附的情况,更没有根据添附人是否为善意而给予区别对待,而是一刀切地进行规定,没有考察传统民法的不动产人工添附的情况,与葡萄牙和澳门特区民法的规定相比,科学性和合理性相去甚远。根据物权利害关系人的主观善意来设立物权制度和提供物权冲突的解决方案是现代物权制度设计的主导潮流,这样才可以真正实行对国家、集体和私人所有权给以平等保护,中国物权立法和研究者也应当如同葡萄牙和澳门特区民法制定者一样采取这样的思维。
(二)强化占有的法律保护
在大陆法系物权法的历史发展中,尽管有关所有权的占有、使用、收益和处分的四个权能的理论成型于中世纪,所有权制度一直占据核心地位。产生于罗马法中的私人所有权绝对理念一度统领各国物权制度。众所周知,在晚近的物权法发展中,所有权绝对已经让位于所有权的社会化,出现了所有权从归属到利用的历史趋势。我国大陆民法对此趋势早有觉察和研究,创设了用益物权和担保物权制度。但是,如上文所述,与法制发达国家和地区的法律相比较,我国物权制度中维护国家所有权至上的主导思想仍然非常顽固。现有的用益物权制度仅仅包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权,因土地为国家或者集体所有,因此用益物权制度大多是针对国家或者集体财产而设立,几乎没有建立以私人所有权为基础的用益物权,仅有涉及私人所有权利用的地役权,也由于在我国大陆采用征用征收制度的成本较低而且产生对私人所有权直接剥夺的效果,而被征用征收制度取代。在社会生活中,原本可以存在于不同私人所有人不动产之间的地役权也被相邻关系所取代。总之一句话,就私人所有权而言,所有权从归属到利用的现代化转型几乎还没有起步。私人所有权的保护,还只是停留在归属的确定上。改变这种现状的出路就是,仿效法制先进国家和地区的经验,淡化所有权归属,强化占有的保护,把物权制度的设计原点从所有权转移到占有。在这方面,葡萄牙和澳门特区民法给我们提供了非常丰富和成功的经验。
实际上,从物权理论上讲,从所有权归属认定到占有保护是任何一项法律制度可操作性的必然要求。所有权物权保护以所有权归属认定为基础,而所有权归属认定主要是所有权来源的证明问题。但是,从举证责任上讲,物的所有权主张者必须要证明其所有权来源正当在实际生活中经常是非常困难的,因为:如为生产制造、添附、先占等原始取得,在诉讼上是一个非常困难的问题,因为所有权主张者必须说明他如何在不侵犯他人所有权的前提下,取得原材料并制造这些物的,添附是如何发生、是先于其他人而占有无主物等;在非原始取得的情况下,现有所有权人不仅要证明其继受取得的所有权的正当性,在诉讼上还必须证明其作为上家的所有出让人的所有权取得也是正当的,直到最初的所有权取得人为止,而且最终还须证明该物的最初原始取得人的所有权取得也是正当的。从实际操作而言,这种“魔鬼论证义务”是几乎没有人可以做到的。为此,由于诉讼举证的巨大困难和所有权权源证明的不可操作性,所有权归属认定的问题转化为一个原则性的推定,即除非有相反证据(一般是发生在在占有之前物已经登记所有权的情况下,如不动产和已经登记的动产等,或者依据证人或其他证据可以证明现有动产占有人非侵占原来属于他人的动产),占有人推定为该物所有权人。所谓的“在当事人均有同等权利的情况下,占有者处于较有利的地位”的法谚,说的也正是此理。自罗马古典法以来,大陆法系国家民法典均出于解决实际问题需要,采用占有作为所有权外象的观念,并且为了维护所有权稳定和清晰,又辅之以占有时效取得制度,将占有时效取得认定为原始取得,这样一来,占有取代最初的所有权归属认定在物权制度中占据核心地位,占有名副其实地成为了“所有权的表象”。[8]
在罗马私法发展史中,罗马法中的裁判官法对所有权的认定就是根据占有,而对市民法所有权的认定才是根据权源,准确地说,取决于是否采用法定的要式交易形式。通过采取占有取得时效制度,罗马法裁判官法对占有的保护取代了市民法所有权认定。[9]以法国民法典、德国民法典和意大利民法典为代表的现代各国民法典承续了这一罗马法传统,明确规定动产占有人推定为所有权人,因采用这一“动产占有人推定为所有人”的规则并且规定占有时效取得制度,占有作为“所有权的表象”自然而然地在大陆法系的现代所有权制度取得了最为核心的地位。
我国大陆对占有理论的研究欠缺深入,一味强调所有权保护。[10]在《物权法》的总则编中,立法者专门规定了第三章“物权保护”,规定了返还原物请求权,排除妨害请求权和损害赔偿请求权。但是,对占有保护几乎没有给予重视。《物权法》关于占有的规定仅有第241条到245条单薄的五条,而且放在物权法的除了附则以外的最后一章。这五条规定没有一条是关于占有效力的规定,完全没有确立占有推定为所有的规则,对占有取得能力、占有取得和丧失没有任何规定。相反所规定的内容不仅空洞,而且缺乏科学性,经不起推敲,如,按照《物权法》第242条的规定,善意占有人因过错造成物损害的,不应承担赔偿责任;按照《物权法》第244条,即便因善意占有人故意或者重大过失造成物灭失,并且赔偿金或者保险金不足弥补权利人损失时,善意占有人也不应赔偿;按照《物权法》第243条规定,物的权利人不必向恶意占有人支付后者为维护物支付的必要费用。这些规定均明显有悖法理。尽管《物权法》第245条也规定了占有恢复请求权的除斥期间为一年,但是没有规定排除妨害占有保护请求权也为一年。特别值得一提的是,位于“物权保护”章节下的《物权法》第34条规定:“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物”。该条款明显反映出立法者没有考虑占有保护和所有权保护之不同,将二者混为一谈。正确的规定是否应当是:“无权占有不动产或者动产的,有权占有人可以要求恢复占有\法理依据就是:权利人请求返还原物权是针对所有权归属提前的,而不直接针对占有人。此外,如果不区分占有保护和所有权保护,将《物权法》第34条和第245条结合起来考察,有可能会得出所有权人的原物返还请求权将在占有被侵夺一年后时效消灭的荒唐结论。
在司法实践中,由于没有确立“动产占有人推定为所有人”的基本占有保护原则,导致出现大量国家机关任意侵犯私权的案件。最明显的表现就是造成国家机关可以随意扣押私人财物,如果被扣押人不能出具其取得该物所有权的依据,将直接被认为为非法财产,甚至将其没收。2008年上海发生的著名的杨佳袭警杀人案的起因就在于警察没有认识到“占有推定为所有”的法律规则的存在。[11]目前,我国在立法上明确规定“动产占有人推定为所有人”尤为急迫。
《葡萄牙民法典》和《澳门民法典》区别所有权保护和占有保护,将物权保护的核心建立在占有保护之上,反映了现代物权法发展的时代潮流。《葡萄牙民法典》第三卷所有权(从第1251条至1575条)(《澳门民法典》第1175条到1460条),共286个条款,分为五编:分别为占有编、所有权编、用益权、使用权和居住权编、地上权编和地役权编。除了所有权编因规定一般规定、所有权取得方式、不动产所有权、共有和分层所有权而占用了148个条款外,就单个物权制度的规定而言,占有编占用了最大的篇幅,而且在《澳门民法典》所有权卷中,第一编规定了占有,达51个条款之多,共分为一般规定、占有性质、占有的取得和丧失、占有的效力、占有保护和占有时效取得等六章。葡萄牙和澳门民法典强化占有的保护反映在如下方面:
第一,旗帜鲜明地确立了占有者推定为所有权人的基本原则。《葡萄牙民法典》第1268条(《澳门民法典》第1193条)第1款规定:“推定占有人拥有本权,但由于存在有利于他人的推定并且该推定所依据的登记在占有开始之前已经完成者除外”。必须指出的是,占有人推定为所有人这一规则不论是动产还是不动产均适用,这主要是因为,葡萄牙和澳门特区民法典与《法国民法典》和《意大利民法典》一样采取物权变更合意主义,没有要求不动产的所有权变更必须以登记为生效要件。
第二,根据性质不同确定占有的效力。在占有物毁损、孳息取得、时效取得期间等方面,葡萄牙和澳门民法对恶意占有和善意占有的效力做了区别,上文对此已有论述。除了善意和恶意区分外,承续罗马法传统,澳门民法典还将占有性质分为有依据占有(即大陆民法所称有权占有)、和平占有和公然占有,它们的效力各不相同。有权占有推定为善意占有,而无权占有推定为恶意占有,强暴占有为恶意占有,无论是否有依据而占有(《葡萄牙民法典》第1260条,《澳门民法典》第1184条)。特别值得注意的是,有权占有的认定只从占有人取得本权的外在形式是否可以让人相信其取得本权来判断,不考虑本权转让实际上是否有效而且在证明责任上,要求有权占有人负有举证责任,有权占有不采用推定,而且如果有关依据在形式上存在瑕疵,不可以通过人证来证明(《葡萄牙民法典》第1259条,《澳门民法典》第1183条)。这一规定科学地继承了有权占有的认定的研究成果,适用有权占有的形式审查主义,非常清晰地解决了诉讼中有权占有的认定问题。罗马法传统中要求可以适用取得时效的占有必须为和平、持续、非容假和不隐瞒(即公然)。对于占有的持续性,《葡萄牙民法典》第1257条规定一人占有开始后,推定为持续占有,占有通过行使本权的行为持续而且在可以持续的期间内推定持续(《澳门民法典》第1181条)。
第三,葡萄牙和澳门民法典规定了一系列完整的占有保护体系。承续来源于罗马法的裁判官占有保护令状制度,葡萄牙和澳门特区民法典系统规定了占有人可以享有的法律保护,占有人有权要求排除妨害和恐吓,并认定占有具有对世性,在占有被妨害或被侵夺时,占有人还可以要求赔偿恢复占有所付出的损失(《葡萄牙民法典》第1284条,《澳门民法典》第1209条)。此外,任何共同占有人可以就共同占有物受到的任何侵夺或者妨害提出占有保护之诉(《葡萄牙民法典》第1286条,《澳门民法典》第1211条)。