惠州市行政执法人员培训和执法资格管理规定

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惠州市行政执法人员培训和执法资格管理规定

广东省惠州市人民政府办公室


印发《惠州市行政执法人员培训和执法资格管理规定》的通知

惠府办〔2011〕37号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《惠州市行政执法人员培训和执法资格管理规定》业经十届153次市政府常务会议讨论通过。现印发给你们,请按照执行。


惠州市人民政府办公室

二○一一年六月一日


惠州市行政执法人员培训和执法资格管理规定


  第一条 为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)、《关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号),加强对行政执法人员的培训和执法资格管理,规范行政执法行为,提高行政执法人员的综合素质和执法水平,保障法律、法规和规章的正确实施,根据《广东省行政执法责任制条例》、《广东省〈行政执法证〉管理办法》等有关规定,结合我市实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称行政执法人员执法资格管理,是指对行政执法人员进行的岗前培训和在岗考核、执法资格认证或取消、执法证件暂扣或注销等监督管理活动。
  本规定所称行政执法证,是指广东省人民政府统一制发的行政执法证。
  第三条 本规定适用于本市范围内的法定行政执法机关和法律法规授权的具有管理公共事务的组织、依法受委托的组织(以下统称“行政执法部门或者单位”)所属行政执法人员。
  法律、行政法规另有规定的除外。
  第四条 县级以上人民政府领导本行政区域的行政执法人员培训和执法资格管理工作,日常工作由其法制工作机构负责。
  行政执法部门在本级人民政府的领导下,做好本单位、本系统行政执法人员培训和执法资格管理,日常工作由其负责法制工作的机构负责。
  行政执法部门应当协助同级政府法制工作机构做好本单位、本系统或者受委托组织行政执法人员岗前综合法律知识培训考试和在岗培训考核工作。
  第五条 各级政府法制工作机构、行政执法部门应当确定专人负责本地区、本单位行政执法人员培训、执法资格和执法证件的管理工作。
  第六条 行政执法人员实行持证上岗制度。行政执法人员实施行政执法时,应当主动出示广东省人民政府统一制发的行政执法证件或者法律、行政法规规定的执法证件。未取得行政执法资格和行政执法证件的人员,不得从事行政执法工作。
  第七条 行政执法人员应当具备下列条件:
  (一)属于本单位或受委托组织的在编在职人员;
  (二)熟悉相关法律、法规、规章和本部门的业务知识;
  (三)具有良好的品行;
  (四)具有正常履行职责的身体条件。
  第八条 行政执法人员执法资格认证,实行培训考试制度。行政执法人员必须接受综合法律知识培训和专业知识培训,经考试合格,取得执法资格,作为申领行政执法证件的依据。
  第九条 行政执法人员岗前培训的主要内容:
  (一)综合法律知识,包括行政许可法、行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法、广东省行政执法责任制条例等;
  (二)专业知识,包括本部门负责实施的法律、法规、规章和有关业务知识。
  第十条 行政执法部门应当组织本单位、本系统或者受委托组织未取得执法资格的行政执法人员先进行专业知识培训考试,经考试合格后,方可参加本级或上级政府法制工作机构组织的综合法律知识培训。
  第十一条 县级以上人民政府及其所属行政执法部门对在岗行政执法人员要定期组织依法行政知识培训或者执法考核。在岗的行政执法人员不按照规定参加培训或者执法考核不合格的,应当取消执法资格,调离执法岗位。持有行政执法证的,应报省人民政府法制办公室批准注销并收回其证件。
  第十二条 行政执法证由广东省人民政府统一制发,作为行政执法人员从事行政执法的身份证明。
  第十三条 行政执法证实行网上申请、网上审核、网上管理。行政执法人员的行政执法证,由行政执法人员所在单位(受委托执法的,由委托单位)统一申领。行政执法部门应向本级人民政府法制工作机构提交《广东省行政执法证管理系统》开户申请,经批准开通网上用户后,在广东省人民政府法制办公室网站登陆《广东省行政执法证件管理系统》办理办证业务。
  第十四条 行政执法部门开通网上用户,需提交下列资料:
  (一)开通用户申请表;
  (二)本单位、本系统或者受委托组织的三定方案和执法依据;
  (三)委托执法的,应提供行政执法委托书。
  第十五条 行政执法部门申领行政执法证,除网上报送申请信息外,还需提交下列纸质材料:
  (一)关于申领广东省人民政府《行政执法证》的函;
  (二)人员明细表;
  (三)综合法律知识培训合格证件(限于政府法制工作机构查无记录的)。
  第十六条 对行政执法部门的办证申请材料,市、县(区)人民政府(管委会)法制工作机构应当在规定时限内审核完毕并提交上一级法制工作机构。
  第十七条 行政执法人员应当妥善保管执法证件,如有遗失,由其所在单位及时登报声明作废后,按规定重新办理。
  第十八条 行政执法人员调离原工作岗位时,其所在单位应当在网上注销并收回其证件,交同级政府法制工作机构逐级上交发证机关。行政执法人员调离原单位,需要换证的,由所在新单位按规定重新申领。
  第十九条 行政执法证实行定期审核换证制度。行政执法人员所在单位应按要求将执法证件报送审核换证,逾期未审核换发的行政执法证自行失效,所在单位应负责收回其证件。
  第二十条 有下列情形之一的,按照相关程序报广东省人民政府法制办公室更换行政执法证后收回旧证:
  (一)行政执法人员所在单位的执法职能调整,需要更改执法类别的;
  (二)执法岗位变动,需更改执法区域或执法类别的;
  (三)依职权执法、依授权执法或受委托执法等执法性质发生变化的;
  (四)行政执法人员的单位名称、职务有变动的;
  (五)其他需要更换行政执法证的情形。
  第二十一条 行政执法人员在执法活动中有下列情形之一的,其所在单位或者本级人民政府法制工作机构可暂扣其行政执法证件:
  (一)不依法履行职责,玩忽职守的;
  (二)滥用职权,越权执法,徇私舞弊的;
  (三)违反法定程序的;
  (四)将行政执法证件交给其他人使用的;
  (五)持未经审核或未能通过审核的行政执法证件从事行政执法活动的。
  第二十二条 行政执法人员有下列情形之一的,应按照相关程序报广东省人民政府法制办公室批准注销并收回证件:
  (一)所在单位已不具有行政执法职能的;
  (二)已退休或逾退休年龄的;
  (三)已调离执法单位或执法岗位的;
  (四)在本单位年度考评不称职的;
  (五)擅自涂改、转借执法证件的;
  (六)存在本规定第二十一条所规定的五种情形,情节严重的;
  (七)其他应当收回执法证件的情形。
  第二十三条 行政执法部门违反本规定的,视情节给予限期整改、通报批评、取消评比先进资格等处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第二十四条 行政执法人员违反本规定的,视情节给予责令书面检查、批评教育、取消年度评比先进资格、暂扣行政执法证件、离岗培训、调离执法岗位、取消行政执法资格等处理;应当给予行政处分的,依照有关法律、法规的规定处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第二十五条 本规定自2011年6月10日起施行,有效期5年。






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广东省汽车类驾驶人道路驾驶技能长途驾驶考试工作规范(试行)

广东省公安厅


广东省汽车类驾驶人道路驾驶技能长途驾驶考试工作规范(试行)



  (广东省公安厅2008年8月19日以粤公通字〔2008〕203号发布自2008年10月1日起施行)

  第一条 为落实《广东省公安厅关于进一步做好汽车类驾驶人道路驾驶技能考试工作的通知》(粤公通字〔2008〕2号)有关规定,根据《机动车驾驶证申领和使用规定》(公安部令第91号)和公安部《关于对道路驾驶技能考试有关问题的批复》(公交管〔2008〕95号),制定本规范。

  第二条 初次申请大型货车、小型汽车、小型自动挡汽车准驾车型机动车驾驶证或持低速载货汽车、三轮汽车、普通三轮摩托车、普通两轮摩托车、轻便摩托车、轮式自行机械车、无轨电车和有轨电车准驾车型驾驶证增加中型客车、大型货车、小型汽车以及小型自动挡汽车准驾车型机动车驾驶证的申请人,在参加道路驾驶技能考试时,应当首先进行长途驾驶考试。长途驾驶考试合格的,才能参加道路驾驶技能其他项目考试。

  申请人通过长途驾驶考试,未通过道路驾驶技能其他项目考试,重新申请道路驾驶技能考试的,不需再参加长途驾驶考试。

  持军队、武装警察部队、境外机动车驾驶证的人申请大型客车、牵引车、中型客车、大型货车准驾车型机动车驾驶证的,或者持机动车驾驶证的驾驶人在一个记分周期内两次以上达到12分应当复考道路驾驶技能的,免予进行长途驾驶项目考试。

  第三条 参加长途驾驶考试的申请人,应当在教练员(安全员)的同车监督下,按照规定的时间、路线参加长途驾驶考试,到指定的长途驾驶考试签章点接受考试评判,办理签章手续。长途驾驶考试应当在白天进行。

  长途驾驶考试签章点以及考试路线由省公安厅交通管理局确定。

  第四条 各地级以上市公安局交通警察支队车辆管理所(以下简称车辆管理所)

  应用长途驾驶考试监控信息系统(以下简称监控系统)对申请人进行长途驾驶考试。

  参加长途驾驶考试的考试车辆,应当安装监控系统监控仪,长途驾驶考试签章点考试员依据监控系统记录的考试数据进行评判。

  第五条 参加长途驾驶考试,应当向车辆管理所提交以下材料:

  (一)申请人的《机动车驾驶技能准考证明》;

  (二)教练员(安全员)资料;

  (三)考试车辆的行驶证。

  第六条 对符合下列各项条件,确定安排申请人参加长途驾驶考试的,车辆管理所应当将写入申请人信息并经加密的记录卡交由教练员(安全员)安装在考试车监控仪上进行考试;同时将申请人《机动车驾驶证申请表》、《机动车驾驶人考试成绩单》、《机动车驾驶人身体条件证明》和身份证明复印件封档,一并交教练员(安全员)在规定的时间内随车带往长途驾驶考试签章点。

  (一)按第五条规定提交材料齐全、有效;

  (二)已经通过场地驾驶技能考试;

  (三)预约考试科目时间间隔符合规定。

  第七条 考试车辆的安全技术性能应当符合国家标准和有关规定。考试车辆安全设施不全或存在其他安全隐患的,不得用于长途驾驶考试。

  第八条 申请人参加长途驾驶考试,应当严格遵守道路交通安全有关法律、法规和驾驶操作规程,安全、文明驾驶考试车辆。长途驾驶考试过程中,考试车辆发生交通安全违法行为或者道路交通事故的,按照《中华人民共和国道路交通安全法》及其有关规定处理。

  第九条 教练员(安全员)在长途驾驶考试前,须确认监控系统监控仪处于正常使用状态。进行长途驾驶考试时,教练员(安全员)应当严格按照操作规程使用监控系统监控仪,确保实时记录申请人的考试情况。

  第十条 每个申请人参加长途驾驶考试累计时间不少于70分钟,长途驾驶考试里程不少于50公里。

  第十一条 教练员(安全员)和申请人到达长途驾驶考试签章点后,应当及时向签章点提交记录卡和封档资料,办理长途驾驶考试签章手续。向签章点提交记录卡的时间与监控仪生成图片的最后时间相距不得超过12个小时。有正当原因超过12个小时的,教练员(安全员)和申请人应当提供书面证明;无正当原因超过12个小时的,记录卡数据、图片视为无效。

  第十二条 监控系统监控仪在长途驾驶考试途中发生故障,未取得数据、图片或者数据、图片不完整的,长途驾驶考试签章点应当为考试车辆提供监控系统监控仪进行补考,在申请人补考完毕后收回。

  第十三条 长途驾驶考试签章点考试员在办理长途考试签章手续时,应当审核封档资料,核对教练员(安全员)、考试车辆和申请人身份,查验记录卡记录的考试信息,及时出具《机动车驾驶人长途驾驶考试成绩单》。

  第十四条 对符合下列各项条件的,长途驾驶考试合格,长途驾驶考试签章点考试员应当及时办理长途驾驶考试签章。

  (一)封档资料齐全、有效;

  (二)教练员(安全员)、考试车辆、申请人身份与封档资料相符;

  (三)记录卡记载的数据完整、图片清晰,驾驶考试累计时间、里程符合规定;

  (四)驾驶车辆时无未系安全带、双手同时离开转向盘、接听电话等严重妨碍安全驾驶的行为。

  第十五条 有下列情形之一的,长途驾驶考试不合格,允许申请人补考一次。

  (一)申请人驾驶考试累计时间不足70分钟、里程不足50公里的;

  (二)向长途驾驶考试签章点提交记录卡时间与监控系统监控仪生成图片的最后时间间隔超过12个小时的;

  (三)监控系统监控仪在长途驾驶考试途中发生技术故障,未取得数据、图片或者数据、图片不完整的;

  (四)驾驶车辆时有未系安全带、双手同时离开转向盘、接听电话等严重妨碍安全驾驶行为的。

  第十六条 补考应当在长途驾驶考试签章点指定的道路上进行,每个申请人补考的驾驶考试累计时间、里程应当符合下列规定:

  (一)驾驶考试累计时间不足70分钟的,应当补够不足的驾驶时间;驾驶考试累计里程不足50公里的,应当补够不足的驾驶里程;

  (二)向长途驾驶考试签章点提交记录卡时间与监控系统监控仪生成图片的最后时间间隔超过12个小时,有正当理由的,补充驾驶考试时间不少于20分钟;无正当理由的,补充驾驶考试时间不少于70分钟;

  (三)对监控系统监控仪在长途驾驶考试途中发生技术故障,未取得数据、图片或者数据、图片不完整的,补充驾驶考试时间不少于30分钟;

  (四)驾驶车辆时存在未系安全带、双手同时离开转向盘、接听电话等严重妨碍安全驾驶行为的,补充驾驶考试时间不少于70分钟、50公里。

  第十七条 有下列情形之一的,长途驾驶考试不合格,长途驾驶考试签章点不予办理长途驾驶考试签章手续,由申请人重新向车辆管理所申请考试。

  (一)教练员(安全员)、考试车辆、申请人身份与封档资料不符的;

  (二)监控系统监控仪记载图像非申请人本人的;

  (三)因教练员(安全员)、申请人故意损坏、丢失监控系统监控仪、记录卡,造成无法取得考试数据、图片信息的;

  (四)教练员(安全员)、申请人未按指定路线进行长途驾驶考试的。

  第十八条 长途驾驶考试签章点办结考试签章手续后,应当将《机动车驾驶人长途驾驶考试成绩单》及有关资料封档交教练员(安全员)带回车辆管理所,相关考试数据、图片信息通过计算机网络传回车辆管理所,并在记录卡签注教练员(安全员)、申请人离开签章点的时间。教练员(安全员)应当及时将封档资料交回车辆管理所。

  第十九条 车辆管理所收到封档资料并核对长途驾驶考试签章点回传的长途驾驶考试数据、图片无误后,安排申请人参加道路驾驶技能的其他项目考试。车辆管理所应当妥善保存签章点回传的数据、图片信息,保存期限为3年。

  第二十条 车辆管理所未能及时收到长途驾驶考试签章点回传申请人长途驾驶考试数据、图片信息的,可以凭签章点的长途驾驶考试签章先行安排申请人参加道路驾驶技能其他项目考试,并立即与签章点联系完成相关数据、图片信息回传工作。

  第二十一条 本规范由广东省公安厅交通管理局负责解释。

  第二十二条 本规范自2008年10月1日起施行。


          论情势变更制度与我国合同法体系之契合
 --以最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条的适用为视角

             程顺增 浙江省衢州市中级人民法院

  所谓情势变更制度,通说认为,是指合同有效成立后,因当事人不可预见的事情的发生(或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更),导致合同的基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则(显失公平)时,则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。[1]一般认为,情势变更制度的适用需同时符合以下几项条件:[2]其一,应有情势变更的事实,也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化;其二,情势变更,须为当事人所不能预见。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更,即表明其知道相关情势变更所产生的风险,并甘愿承担,在这种情况下情势变更制度就并不适用;其三,情势变更必须不可归责于双方当事人,也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起,如果可归责于当事人,则应由其承担风险或违约责任,而不适用情势变更制度;[3]其四,情势变更的事实发生于合同成立之后,履行完毕之前,如果在订立合同时就 已经发生情势变更,就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化,且对这个变化自愿承担风险;其五,情势发生变更后,如继续维持合同效力,则会对当事人显失公平或导致目的不达。[4]
2009年5月13日,最高法院公布施行《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)(以下简称“《合同法司法解释(二)》”),其中第26条规定,“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”,该条款的设定,在我国合同法体系内正式确立了情势变更制度。从立法用语的同一性、“情势变更”内涵的丰富性、制度竞合的可能性,以及与相关制度之间界限模糊做现实考量,界定该原则在合同法体系中的地位,厘清该原则与合同法其他相关制度的边界,是在司法实践中正确适用该原则不可回避的问题。
一、情势变更制度与诚实信用原则和公平原则——具体应用之于理论依据
(一)情势变更制度在合同法中的地位
情势变更制度,像一个“法学上的精灵”,过去百年以来一直游离在传统的民法理论体系之外。虽然在债法现代化的运动过程中,许多国家和地区已经在本国的民法典中增设了情势变更条款,[5]但在司法实践中对其适用态度都是慎之又慎。[6]司法实践对该原则的慎用,却不影响其作为民法上的一个重要制度的地位。[7]正如梁慧星先生所言:情势变更制度赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”,使法律能够适应社会经济情况的变化,更好地协调当事人之间的利益冲突,维护经济流转的正常秩序。因此,情势变更制度已经成为当代债法最重要的法律原则之一。[8]
“情势变更制度”在合同法中处于何种地位,学术界的观点不尽一致,主要有三种看法:第一种观点,认为它是合同法中有关合同履行的一项原则,许多合同法教材都采纳该说;[9]第二种观点,认为从本质上看它不过是合同变更或解除的事由之一,不应将之作为合同履行的原则,因为社会情势的巨大变化或者灾变毕竟是非常规情形,而社会总归以常规情势为常态,故在常态的社会趋势下,将情势变更作为或者称为一项原则是没有必要的,也名不符实;[10]第三种观点,认为情势变更是合同法中的一项具体制度,而非合同的履行原则,原因在于其缺乏作为原则的应有属性,而且它是仅适用于特殊情况,并不能适用于合同履行的整个过程;另一方面情势变更不具有指导性,而是确定何种情形下可以变更解除合同,是产生法律后果的规范。[11]
笔者赞同第三种观点。首先,从条款的内容来看,《合同法司法解释(二)》第26条更符合一个法律规则的逻辑结构,且条文中明确规定要依据“公平原则”予以把握适用,可反证其并非法律原则;其次,从体系来看,该条款既没有放在合同法第1章一般规定(合同法原则多在此章规定)之中,也并未像教科书中把它列入合同履行一章,只是在《合同法司法解释二》中第2部分“合同权利义务的终止”中设立了一个条款,把它作为一项纯粹的法律原则似乎不妥。再次,它是层级低于诚实信用原则、公平原则的一种法律规范,是契约严守原则的例外。
(二)情势变更制度与诚实信用原则的关系
通说认为,情势变更制度是诚实信用原则的具体应用,[12]诚实信用原则是情势变更制度的理论依据。正如我国台湾地区学者林诚二指出:“诚实信用系道德规范,乃法律道德化之表征,学者乃立之为法律之最高指导原则。易言之,诚信衡平原则系一种领导性规范,情势变更系诚信衡平原则之一适用耳。是故,余以为情势变更之理论根据应以诚信衡平说较为适宜”。[13]这一结论最好的例证是:在德国民法典未设立情势变更制度之前,德国法院是通过诚实信用原则这个一般条款来达到规范目的的。[14]
(三)情势变更制度与公平原则的关系
上述通说并非没有遭到质疑。 《合同法司法解释(二)》正式颁布前,有学者分别得出了情势变更制度的理论依据是公平原则而不是诚实信用原则[15]以及应当运用公平原则解决情势变更问题的结论。[16]笔者认为此说亦有道理:首先,条款明确规定了法院应依据公平原则,确定情势变更制度的适用。其次,考察情势变更制度的历史渊源,在德国,该原则根源于德国普 通 法(Gemeine Recht),是一个在成文法之外通过学说、判例形成和发展起来的制度,[17]而在英美法,与之类似的契约受挫制度是作为衡平法出现的。两者都是为了调合契约严守与交易实质公平之间的矛盾,作为一种例外与补充的衡平制度,价值取向非他,正是“公平”二字。
综上,笔者认为:诚实信用原则和公平原则都是情势变更制度的理论依据,情势变更制度是两原则的具体应用。之所以在国外的学说和判例中没有将公平原则作为情势变更制度的理论依据和缺失情势变更制度具体规定的情况下解决情势变更问题的途径,只是因为在“大陆法系和英美法系,公平和正义体现为一种法律精神和目标追求,而不是一项法律原则。在其民法中,只有诚信原则而无公平原则之规定,有关公平的内容被归入诚信原则之内”。[18]
二、情势变更制度与契约严守原则和合同解释制度——例外及补充
情势变更制度,作为契约严守原则的例外,其适用具有补充性,是合同救济的最后选择。[19]其例外与补充性体现在:如果当事人在合同中约定了关于未来可能发生的情势的风险负担,或者通过合同解释的方式能够对合同风险负担做出划分,那就没有情势变更制度的适用空间。
[案例一]某银行与砖厂签订了国有土地使用权租赁合同,明确约定“如有上级金融机构要求或国家征收征用可以提前终止合同,银行应提前通知砖厂,地上建筑物归砖厂,银行对砖厂的损失不承担任何责任”,合同履行期间土地被征用。
[案例二]大同煤业股份有限公司(以下简称“同煤”)与甲订立《煤炭购销意向书》,双方就2008年拟购销煤炭问题探讨事宜达成协议,并特别约定如受煤炭市场、铁路运力等因素的影响,卖方不保证本意向书的兑现。其后,甲、乙、丙三方订立《煤炭买卖合同》,就甲与同煤订立的《煤炭购销意向书》下的3万吨煤炭达成转卖协议,并约定三方各自权利义务。后为确保奥运会电煤供应,国家政策调整,同煤未履行《煤炭购销意向书》,乙以甲、丙违约为由,诉至原审法院,诉请判令解除与甲、丙签订的《煤炭买卖合同》,由甲退还预付款20万元并由甲、丙支付违约金80万元。
案例一中,双方已经对有关情况的发生及其处理方法作出明确约定,依照意思自治优先之法理,应按照合同约定处理土地征用给合同履行造成的影响。
案例二中,《煤炭买卖合同》为转卖甲与同煤签订的《煤炭购销意向书》项下3万吨煤炭的协议,虽然《煤炭买卖合同》中并未就风险负担作出明确约定,但在该合同的基础协议《煤炭购销意向书》中有明确的风险负担条款,通过合同解释的方法,可知三方在明知有风险而不就风险负担作出明确约定的情形下,应推定风险由三方分担。[20]笔者认为,对情势变更后风险负担有约定的,从约定。没有明确约定,通过合同解释能确定的,适用合同解释的风险负担。
三、情势变更制度与合同可变更可撤销制度——竞合及不可替代
(一)路径决定后果:与因重大误解订立的合同而可变更可撤销制度
通说认为,情势变更后继续履行合同导致明显不公系情势变更制度的构成要件之一。因《合同法》第54条第1款第2项中也有“显失公平”的文字表述,故国内学者大多关注情势变更制度与合同因订立时显失公平而可变更可撤销制度之间的关系,而忽略该条款中第1项——因重大误解订立的合同而可变更可撤销制度与情势变更制度之间的关系。在笔者看来,研究后者也非常有意义,因为它涉及到民法的基本理论——错误理论与情势变更制度的关系问题。
[案例三]双方以一个较高的价格签订了一份关于租赁城郊某处饭店的租赁合同,因饭店位于一个军营旁边,所以虽然离市中心很远但收入可观。合同签订后不久,军营迁走,饭店收入受到严重影响。承租人要求解除合同。
本案的案情既可以看作是双方当事人对经营前景或经营环境认识的双方错误,即重大误解,也可以看作交易基础——饭店旁边有军营——发生变化,导致情势变更。这样就产生了重大误解和情势变更的竞合问题。而法律竞合的核心问题是:面对同样的法律事实,适用不同的法律规范会导致不同的法律后果。从法条内容来看,无论适用重大误解制度还是情势变更制度均可以导致合同变更,差别仅在于选择重大误解还可以向仲裁机构提起,而选择情势变更只能向法院主张,从这一点来看,重大误解制度给当事人多提供了一条纠纷解决的路径。更重要的区别是,选择重大误解制度将导致合同被撤销,而合同被撤销的法律后果规定在《合同法》第58条,“因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价赔偿”,依民法解释论,这里的因合同取得的财产应该主要指非金钱之债(但亦未明确排除金钱之债),折价赔偿主要应指物的添附情况。如果依据重大误解规则处理,被撤销的合同自始无效,案例三中出租人所收取的租金应全部返还承租人,这样显然不利于出租人,也不符合公平原则。
选择情势变更制度将导致合同解除。合同解除的法律后果规定在《合同法》第97条,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”,合同解除没有溯及力,这一点不同于合同无效。具体到案例三中,“根据履行的情况和(租赁)合同的性质”,“恢复原状(返还全部租金)”的诉讼请求显然不容易获得法院的支持。承租人可以“采取其他补救措施”,出租人可以保留全部或部分租金收益,从交易实质公平的角度出发,显然这种路径选择更给力。因此笔者认为,重大误解制度与情势变更制度的界限其实并非泾渭分明,存在竞合可能,二者最大区别在于法律后果。[21]
(二)想象中的近似:与合同因订立时显失公平而可变更可撤销制度
在立法未正式确立情势变更制度之前,有人曾置疑合同法中既已规定了显失公平,还有无规定情势变更之必要?笔者认为显失公平制度并不能代替情势变更制度,二者差别明显。
1.从主观方面来看,显失公平是一方当事人为了追求不公平结果的发生,而情势变更是当事人主观所不能预见到的情况;显失公平的一方当事人主观上存在过错,利用对方的经验缺乏或轻率与其订立合同,而情势变更则必须是当事人主观上无过失。
2.从时间上看,显失公平的民事行为在合同成立时就已经存在,而情势变更的发生则是在合同订立后、履行完毕之前。即显失公平制度解决合同缔结时的效力问题,而情势变更制度解决合同生效后的履行问题。
3.从法律效果上看,显失公平的民事法律行为产生可变更或可撤销的法律后果,此行为自撤销之时起自始无效。情势变更发生后,合同变更或解除,最主要是在平衡当事人之间的利益。[22]
4.从法律价值来看,显失公平制度是基于善良风俗的价值判断而提出的,而情势变更制度是基于均衡与公平原则的价值判断而提出的,均衡与公平原则是对契约自由原则的限制,是对契约自由原则的形式正义的修补。[23]
四、情势变更[24]与不可抗力——形式划分的尝试
[案例四]2002年11月15日,原告与被告签订一份承包合同,约定自2003年1月1日起承包被告下属的大酒店,期限3年,年承包费32万元,合同签订后原告预交半年承包费16万元。 2002年12月到2003年1月期间,原告以大酒店名义与十多家旅行社为向旅游团队提供就餐服务签订了16份协议。 2003年4月22日,某省旅游局向所属各旅游局及旅游单位下发了“关于切实抓好旅游企业防控非典工作的紧急通知”,要求各旅游单位暂停接团和组团业务。原告得悉此情况后,于4月25日停止了酒店经营,经营由此陷入困境。原告诉至法院请求解除合同并免除责任。[25]
(一)纠结的关系判定:认识上的混淆
在《合同法司法解释二》未出台前,有关情势变更与不可抗力的关系,观点颇多:有人认为,不可抗力是免除责任的事由,情势变更是变更和解除合同的事由,两者在功能上、效力上、存在着明确的界限,无所谓相互联系;[26]也有人认为,不可抗力包括了情势变更,规定了不可抗力就没有必要再规定情势变更;[27]也有人认为,情势变更制度是不可抗力的上位概念,不可抗力是情势变更制度的一个具体情形,情势变更制度完全可以不可抗力扩大解释来适用;[28]还有人认为,情势变更与不可抗力是因果关系,即由于发生了不可抗力,才导致客观情势的异常变化。[29]史尚宽先生则认为,“如地震、洪水之天灾,战争、政变、经济的变动等为绝对事变或称不可抗力,其因此所生之害,结局应归当事人之负担。依余所见,情势变更制度之适用,应以绝对的事变为限。盖此原则惟于其不适用则生不公平之结果,即于法律上何等之救济方法时,始发挥其效用也”;[30]还有学者认为不可抗力和情势变更仅存在影响合同履行的程度上的区别,“根本区别在于不可抗力导致合同不能履行(指事实上和法律上的不能履行),情势变更导致合同的履行困难(指商业上的不能履行)”)。[31]还有学者认为,“无论采取什么做法,都不能否定情势变更制度和第117条(合同法中的不可抗力制度)在某种情况下的竞合”。[32]
(二)混淆之始作俑者:大小情势说之辨
从条款内容来看,情势变更制度之适用不可能由不可抗力引起。[33]那么,为何会有那么多观点认为情势变更与不可抗力有关系?笔者认为,这与理论界和实务界一直对“情势”的具体范围有“大情势说”和“小情势说”两种观点有关。所谓情势是当事人订约时作为合同成立基础或环境的客观事实。[34]“大情势说”认为突发战争、自然灾害、罢工、政策法律变动、经济危机、货币价值异常波动、汇率发生大幅波动等都属于情势变更的范畴;而“小情势说”认为情势变更仅包括货币贬值、物价、汇率的异常波动等与经济直接相关的事实的变更,而诸如突发战争、自然灾害、罢工、政策法律变动等间接引起客观情况发生巨变的事实仅是产生不可抗力的原因,不属引起情势变更的范畴。[35]可见,如果采“大情事说”,不可抗力是包含在情势变更内的。笔者进一步认为,这是很多学者认为不可抗力和情势变更存在剪不断、理还乱的关系的根本原因。
(三)模糊的划分:一个不成熟的构思
回到案例四中来,对于非典构成不可抗力还是情势变更,也形成了两种观点。第一种观点认为,构成不可抗力。理由是:非典是一种前所未有的新疾病,具有很强的传染性,符合不可抗力要求的“不能预见、不能避免、不能克服的客观情况”之构成要件。[36]第二种观点认为,构成情势变更。理由包括:1.不可抗力多是灾难性事件,而情势变更则多是经济情势变化。非典属公共卫生事件,不属于灾难性事件,但它客观上引起了经济形势的改变;2.非典虽属不可预见,但并非不能避免,是可防、可控、可治的;[37]3.不可抗力是绝对不能履行,情势变更是相对不能履行。非典在很多情况下(如案例四)并非造成合同当事人不能履行合同,而只是履行艰难,因此应属情势变更。笔者赞同第二种观点,并提出一个不成熟的想法:“大情势说”的内涵如此广泛,[38]几乎所有的民事法律事实都可能导致合同成立基础或环境发生,“大情势”中必然包含“小情势”、不可抗力和商业风险。[39]不可抗力与“小情势”之间没有交集。“小情势”与商业风险有交集,“小情势”—商业风险≤《合同法司法解释(二)》第26条界定的情势变更。[40]
五、情势变更制度与法定解除——目的不达的一致性之考
《合同法》第94条第1项规定,“因不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同”。《合同法司法解释(二)》第26条也包含了“不能实现合同目的”的表述,而且两项法律规范在法律后果方面也有一致之处(都能导致合同解除),厘清两者边界极有必要。由于不可抗力与情势变更的关系已经在前文探讨过,研究焦点可归纳为:《合同法》第94条中的“不能实现合同目的”与《合同法司法解释(二)》第26条中的“不能实现合同目的”涵义是否一致?
(一)目的不达的狭义与广义解释
一般认为,目的不达是英美法上的固有制度,目的不达有狭义和广义两种理解。广义上的目的不达应指英美法上的Frustration of Contract (还可译作合同落空或契约受挫),涉及的范围非常宽泛,通常而言,导致目的不达的原因 包 括:特 定 物 的 灭 失(Destruction of a Specific Thing);一方当事人死亡或者丧失行为能力(Death or Incapacity of a Party);特定事件的未发生(Nonoccurence of a Particular Event );重大的法律变化(Subsequent Legal Changes);履行迟延(Delay);成本的增加(Increase of Cost)等等。在法律后果上,主要导致合同的解除和双方互相返还,某些情况下也可以有合同变更。其中,特定事件的未发生,重大的法律变化、成本增加等情形,基本上是和德国法上的情势变更制度相重合的。大陆法系的典型代表德国,在其民法典上并无目的不达的立法规定,但在司法实践中,将某些目的不达的类型作为情势变更案例类型的一种,德国的教科书中都以英国的国王加冕案为典型。[41]
关于目的不达还有一种狭义的理解,对应的英文为Frustration of Purpose ——目的落空,是Frustration of Contract的三种类型之一,其他两种类型为履行不能和商业上履行不现实(Commercial Impracticability)。其中履行不能又包括至少5个类型:1.某特定物毁损,2.死亡或丧失履行能力,3.不可获得性(Unavailability),4.履行方法不能,5.非法。狭义的目的不达可做如下界定:1.履行并非绝对不可能;2.常由货物、服务或者其他设备的接受方提出:由于意外情势的发生,使得对方当事人的履行对他而言其价值已经极大地降低,所以他不再承担接受对方的履行并支付对价之义务;3.该规则之适用对以支付价款来换取对方履行的一方当事人有利。[42]
(二)我国合同法中“不能实现合同目的”的涵义分析
首先,《合同法》第94条第1项规定的“不能实现合同目的”应做何理解?如果做广义的理解可能导致《合同法》第94条与《合同法》第110条在某些领域的竞合;[43]如果做狭义的解释,虽然可以将各自规制领域划分出一条比较明显的界限,但是考虑到:1.第94条规定在合同法第6章“合同的权利义务终止”,而《合同法》第110条规定在第7章“违约责任”中,可以认为两条款调整的是不同的合同领域,解决的是不同的问题,因而不存在制度重叠问题;2.我国合同法实行的是严格责任,即违约责任与过错无关,如果将此“不能实现合同目的”做狭义解释,那么其适用的范围将非常有限,严格责任将很少再有例外,无法反映现代合同法重视实质公平与具体人格的价值取向;3.如果与《合同法》第110条竞合,那么当事人可自由选择。第110条只是对继续履行义务的豁免,而对《合同法》第94条而言,继续履行义务的豁免无疑是合同解除的题中应有之义,合同解除还会导致除不再继续履行外的其他法律后果。综上所述,笔者认为《合同法》第94条的“不能实现合同目的”宜做广义解释。