浅谈政府采购救济途径中的前置程序
--------谷辽海
自我国政府采购法实施后，近两年的政府采购实践，往往将质疑程序作为质疑供应商提出投诉之前必经的前置程序。虽然质疑程序前置有其自身的合理性，它可使某些纠纷平息于质疑阶段，避免投诉程序的提起，从而在一定程度上节省了行政资源。质疑供应商如果未经过这一程序，那么行政主体一般就不受理投诉（相关的案例详见谷辽海撰写的《中国政府采购案例评析》，本文选自于该书，但本次发表时作了删节）。从现行法律的规定来看，对于质疑程序中就供应商所提出的询问、质疑，不论是采购人还是采购代理机构都有法定的义务及时作出答复和处理。作为一种义务性的行为规范，相对人倘若不遵守这一行为规范应该承担什么样的法律后果即法律责任，我国的政府采购法并没有作出相应的规定。相关的行政规章也没有给予非常确定的答复。没有法律责任的行为规范是难以建立起良好法律秩序的。故我国立法对采购主体所规定的质疑程序中的义务也是徒劳的。实践中，由于有了质疑程序这一阶段，无形中增加了投诉供应商保护自己合法权益的难度。在质疑程序前置的情况下，行政主体受理投诉案件以质疑程序的经过为前提条件。采购主体如果不受理质疑申请，或者在法定期限内不作出答复意见，这就表明争议没有获得解决，甚至还可能存在采购主体的某种违法乱纪行为，此时视为质疑程序前置阶段已经过，允许相对人求助于行政救济，即行政主体对供应商的投诉予以受理。
2004年8月11日，我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》，明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。根据该办法第七条规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。笔者认为，将质疑途径作为供应商寻求救济的初始阶段、前置程序，行政规章的这些内容限制了供应商自由选择救济途径的权利，如：“…….供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑……”。又如第十条规定：“投诉人提起投诉应当符合下列条件：投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商；提起投诉前已依法进行质疑；投诉书内容符合本办法的规定；在投诉有效期限内提起投诉；……”。财政部的这部行政规章前述所明确规定的质疑前置程序，与我国《政府采购法》第五十一条、第五十二条、第五十四条的内容相冲突！
从我国政府采购法立法初衷来看，由于采购主体掌握着采购对象的众多权利或称权力，客观上采购主体与供应商的地位是不平等的，且供应商的合法权益经常遭遇采购主体的侵害。为了保护政府采购当事人中的弱势群体，法律赋予供应商多元的权利救济途径。其中之一就是有权向采购主体提出质疑。在政府采购活动中，采购主体有决定供应商的资格、采购方式和采购程序、评标和定标结果等等权利。虽然与供应商都是属于政府采购当事人，在法律上享有平等的地位。但客观上，采购主体与供应商的地位并不平等。故我国法律赋予供应商享有选择各种救济途径的权利。根据我国政府采购法第六章质疑与投诉的内容，对政府采购活动事项有疑问的，认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，等等问题，供应商可以向采购主体或者政府采购的监管部门提出，也可以不提出。这里供应商选择救济的权利是任意性法律规范，是否行使的权利由供应商自由选择。我们再来看法律对采购主体以及行政主体的义务性规范，不论是采购人还是采购代理机构，对于供应商的质询，都应当及时作出答复；而行政主体对供应商的投诉也是应当及时作出处理。笔者从法律赋予供应商的数个“可以”以及法律对采购主体和行政主体的多个“应当”，两者相互对比，在政府采购救济途径方面，供应商享有的基本上是权利，而采购主体和行政主体所应承担的更多的是义务。由此可见，我们不难明白我国政府采购法的立法宗旨和对供应商合法权益的倾斜保护。然而，财政部出台的《政府采购供应商投诉处理办法》这部行政规章却妨碍了法律赋予供应商的多元救济途径。除了与我国政府采购法相冲突，前述的行政规章内容还与我国其它法律相碰撞、相抵触。我国政府采购的主要方式是公开招标。实践中的许多案件必须援引我国招标投标法的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但离不开我国《招标投标法》的调整，况且目前政府采购法中还没有招投标的法律章节。根据我国《招标投标法》第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现，投标人可以向采购主体提出异议，也可以向行政主体提出投诉，究竟选择哪个部门来处理争议，决定权完全掌握在投标供应商的手中。
根据所述，财政部颁发的《政府采购供应商投诉处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法《政府采购法》和《招标投标法》所规定的内容相撞车，相冲突。根据我国宪法和立法法的规定，下位法必须服从上位法，下位法不得与上位法相矛盾相抵触，行政规章的内容如果与法律相冲突，那么抵触的内容无效。为维护我国法制的统一，必须废除行政规章中无效的内容。
（注：本文作者谷辽海系北京市辽海律师事务所主任、高级律师。本篇文章的原文内容选自群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，本次发表时经过删节编辑）。
关于印发《保险公司开业验收指引》的通知
中国保险监督管理委员会
关于印发《保险公司开业验收指引》的通知
保监发〔2011〕14号
各中资保险公司筹备组:
为规范和指导保险公司开业验收，完善保险市场准入程序，根据《公司法》、《保险法》、《保险公司管理规定》、《保险公司股权管理办法》等法律、法规和规章，我会制订了《保险公司开业验收指引》，现印发给你们，自2011年7月1日起施行。
中国保险监督管理委员会
二〇一一年三月三十日
保险公司开业验收指引
为规范和指导保险公司开业验收，完善保险市场准入程序，根据《公司法》、《保险法》、《保险公司管理规定》、《保险公司股权管理办法》等法律、法规和规章，制定本指引。
一、适用范围
本指引适用中资保险公司（外资股东出资或者持股比例占公司注册资本不足25%的保险公司）开业验收。保险集团（控股）公司、外资保险公司、保险资产管理公司开业验收参照执行。
二、开业申请材料
申请人提出开业申请，应当向中国保监会提交以下材料一式六份，申请材料必须真实、准确、完整，并提交保险机构和高管人员电子化文档：
（一）开业申请书，申请书应当载明公司名称、公司住所、法定代表人、注册资本、股权结构、经营区域、业务范围等。
（二）创立大会决议，没有创立大会决议的，应当提交全体投资人同意申请开业的文件或者决议。
（三）公司章程。
（四）经营规划，包括未来三年公司业务发展计划、拟经营保险险种计划、分支机构扩展计划、销售渠道发展计划、再保险计划、盈利水平和偿付能力预测、中长期资产配置计划等。
（五）企业名称预先核准通知书。
（六）资信良好的验资机构出具的验资证明及资本金入账原始凭证复印件。
（七）中国保监会规定投资人应当提交的有关材料：
1、投资人的基本情况，包括营业执照复印件、经营范围、组织管理架构、在行业中所处的地位、投资资金来源、对外投资、自身及关联机构投资入股其他金融机构的情况；
2、投资人经会计师事务所审计的上一年度财务会计报告，投资人为境外金融机构或者主要股东（持有保险公司股权15%以上，或者不足15%但直接或者间接控制保险公司的股东）的，应当提交经会计师事务所审计的最近三年的财务会计报告；
3、投资人最近三年的纳税证明和由征信机构出具的投资人征信记录；
4、投资人的主要股东、实际控制人及其与保险公司其他投资人之间关联关系的情况说明，不存在关联关系的应当提交无关联关系情况的声明；
5、投资人的出资协议书或者股份认购协议书及投资人的股东会、股东大会或者董事会同意其投资的证明材料，有主管机构的，还需提交主管机构同意其投资的证明材料；
6、投资人为金融机构的，应当提交审慎监管指标报告和金融监管机构出具的监管意见；
7、投资人最近三年无重大违法违规记录的声明。
（八）公司拟任董事、监事和高级管理人员的简历及有关证明材料，包括总经理、副总经理、总经理助理、董事会秘书、总精算师、财务负责人、合规负责人、审计责任人等高级管理人员和法律责任人、精算责任人、财会部门负责人、资产管理部门负责人等关键岗位负责人相关材料。
（九）公司组织机构、部门设置及人员基本构成情况。
（十）与符合条件的商业银行签订的资产托管协议或合作意向书。
（十一）营业场所所有权或者使用权的证明文件及消防安全证明。
（十二）信息化建设情况报告，包括信息化工作的规章制度、组织架构、人员情况和联系方式（公司负责人和部门负责人），软硬件和网络情况（网络拓扑图、连接方式、安全措施），核心业务系统和财务系统情况，数据存储和灾备措施，计算机系统重大突发性事件应急预案，与中国保监会监管信息系统的对接情况，计算机机房建设情况和消防验收证明。
（十三）公司内部管理制度，包括会计核算制度、财务管理制度、业务管理制度、资产管理制度、内部审计稽核制度、合规管理制度、法律事务管理制度、信息披露管理制度、关联交易管理制度、反洗钱内部控制制度、公司内部数据流程与统计管理制度等。
（十四）中国保监会规定的其他材料。
三、开业验收标准
保险公司开业应符合以下条件：
（一）有符合《保险法》、《保险公司管理规定》和《保险公司股权管理办法》规定条件的投资人，股权结构合理。
（二）有符合《公司法》和《保险法》规定的章程。
（三）有符合《保险法》规定的注册资本。
1、注册资本最低限额为人民币2亿元，且必须为实缴货币资本。
2、投资人应将所认购股款或者出资额缴存在资信良好的商业银行，公司获准开业前不得动用资本金。
（四）有切实可行的经营规划。
1、经营规划要符合行业规划和中国保监会的监管要求。
2、经营规划要明确公司的市场定位、经营区域和经营策略。
3、公司业务发展计划、拟经营保险险种计划、分支机构扩展计划及销售渠道发展计划应符合公司资本金状况和股东持续出资能力。
4、再保险计划符合《保险法》和《再保险业务管理规定》的有关规定。
5、在不同的业务规模假设下，合理预测公司盈利水平和偿付能力状况，并提出切实可行的偿付能力改善方案。
6、经营规划中的相关业务指标要分年度制订，并明确执行措施、考核机制和责任部门。
7、经营规划须经公司创立大会通过，并在申请开业时上报中国保监会备案。
8、公司开业后应严格执行经营规划，如有调整，须经股东大会通过，并向中国保监会报告。
（五）有符合中国保监会规定任职资格条件的董事、监事和高级管理人员。
（六）有健全的组织机构。
1、建立以股东大会、董事会、监事会、经营层为主体的权责清晰、分工明确的组织架构。董事会应当至少有两名独立董事，并在董事会下设审计委员会、提名薪酬委员会、投资决策委员会等专业委员会。
2、设立与公司业务发展相适应、分工明确的职能部门，相关负责人及其员工具有履行相应职责的能力。
（七）有完善的业务、财务、合规、风险控制、资产管理、反洗钱等制度体系。
（八）有与业务规模和人员数量相适应的营业场所和办公设备，营业场所安全消防设施符合要求。
（九）信息化建设符合中国保监会要求。
1、建立保证信息系统安全稳定运行的规章制度，配备专职信息技术人员，明确信息化工作公司主管领导和责任人。
2、软、硬件系统具有完整的信息安全防护措施，主要设备和重要通信线路具有冗余备份。
3、能够实现公司主要业务流程和管理流程的信息化，信息系统满足公司业务发展需要并达到保险监管机构数据采集的要求。
4、业务数据、财务数据等重要数据应存放在中国境内，具有独立的数据存储设备以及相应的安全防护和异地备份措施。
5、建立计算机系统重大突发性事件的应急预案。
6、计算机机房建设符合国家标准，并经过消防部门验收。
（十）中国保监会规定的其他条件。
四、现场验收工作流程
开业申请材料审核通过后，中国保监会组成验收组会同拟设立公司所在地保监局进行现场验收。具体流程如下：
（一）筹备组汇报
1、参会人员。公司拟任高级管理人员应当参加验收汇报会议，部门负责人可以列席。投资人可以派代表参会，但应提前报告验收组并提供投资人授权委托书和参会代表身份证明。
2、汇报内容。公司拟任董事长或者总经理汇报筹建工作完成情况，包括公司发展战略、经营规划、公司治理、营销方式、人员培训、业务管理、财务管理、资产管理、风险管理、内部控制、合规管理、信息化建设等。
（二）现场检查
1、检查部门设置和人员到位情况，抽查公司员工对岗位职责、业务知识、工作流程的掌握程度。
2、检查办公设备和营业场所情况。
3、检查计算机机房设备状况和消防安全情况。
4、核查验资报告日至验收当日的银行对账单。
（三）系统演示
1、模拟承保、理赔流程并打印保单样本。
2、检查业务及财务系统运行情况。
（四）验收组提问
验收组成员按照部门职责分工进行提问，并提出有关要求和建议。公司拟任高级管理人员根据公司筹建实际情况进行解释和说明。
（五）验收报告
1、现场验收结束后，验收组起草《验收报告》，对现场验收情况进行评估，并由验收组全体成员签字确认。
2、验收合格、符合开业标准的，由中国保监会下发开业批复和《经营保险业务许可证》；验收不合格、但通过整改可以达到开业标准的，由验收组提出限期整改的意见，筹备组完成整改后，报请中国保监会重新组织验收；验收不合格、决定不批准开业的，书面通知申请人并说明理由。