基本权利释义学体系初探
　　　　　　　　　　　　　　　　——基本权利研究之方法论批判

　　　　　　　　　　　　　　　作者：郑贤君


摘要: 早期基本权利研究的突出特点是模糊学科之间的范围与界限，导致相对于法学的方法偏离。基本权利释义学是一个致力于规范含义发现的解释事业，是在遵循基本权利普遍原理的前提下，参考特定学说，依据本国概念，服从宪法解释方法确定基本权利含义。基本权利释义学具有相对的中立性，一定程度上规避了政治现实。这一规避在政治与学术之间树起了一道墙，在确保政治与学术安全的同时蕴涵着双重风险，即过多借用普遍性原理或者域外理论有可能影响基本权利的本地化程度及僵化基本权利，使其成为远离政治现实的封闭体系。为克服这些风险，应促使基本权利概念的本地化，通过外弛弥补体系化的内证之不足，确立权利义务相一致为基本的解释原则。
关键词: 基本权利；宪法释义；方法论



基本权利是一个方法论问题，方法论是一个宪法问题，在双重意义上涉及学科与基本权利实践的成立、存在、运行与发展，以及由此产生的学术任务与宪法实施之间的关系，故而对基本权利研究的批评也是对基本权利方法论的检讨。承认能力的有限性是学术研究的前提，每一学科都是基于共同体成员持有相同信仰、价值及遵循共有程序规则技术前提下对特定领域所进行的探索，它在携带相对狭窄与封闭这一固有缺陷的同时，也成就了其专业性，并保证所得结论、经验与教训为其他学科所不能替代与可接受性，故而试图在方法论上建构一个可囊括与容纳一切方法及解决所有问题的努力虽然不乏学术雄心，但其在根本上有违学科专业分工，导致研究界限的模糊与方法的偏离。

一、基本权利研究界限的模糊与方法的偏离

体系化是判定一门学科成熟与否的标志。由于体系化基本权利研究起步较晚，上述三要素的发展较为迟滞与缓慢。有学者对中国基本权利概念的形成与发展进程进行了梳理，认为“作为学术概念的基本权利”是“直至20世纪80年代后，随着宪法学的恢复与发展”才“重新回到中国宪法学者的学术视野之中”的，而对于“基本权利概念的系统化研究开始于20世纪90年代”，“体系化的研究则始于2000年以后”。

从研究对象来看，早期基本权利研究局限于个别基本权利条款，没有抽象、提炼和概括具有普遍性的基本权利原理。有些个别基本权利条款的研究已经达到相当深入的程度，如言论自由、平等权等，其他基本权利如人身自由、住宅自由、通讯自由与通讯秘密、人格尊严、财产权等的研究尚不深入。从研究对象来看，基本权利的释义体系不仅包括个别条款，亦应包括适用于所有条款的普遍性原理，即总论与个论。以中国现有宪法学教科书体例与内容为例，可知基本权利所占比重较少，且缺乏原理性的总论，即使偶有教材安排总论，个论与总论难成比例，往往总论只有寥寥几笔。实践发展、研究队伍、学术视阈、方法锤炼等多重因素决定中国前期研究多局限于个别基本权利的讨论，且各基本权利的研究深入程度亦不相当。

一门学科的发展史是方法的发展史。[1]在基本权利的发展历史中，可见不同时期占支配性的研究方法。这些方法均打上政治烙印，是政治与学术交互影响的产物。其突出特点是，使不同学科间的研究范围与界限模糊了，导致相对于法学的方法偏离。主导前期研究方法的是政策性阐释、普通法律分析、一般社会科学方法的综合运用。政策性阐释是对个别基本权利的理论、功能与现实意义的阐述与分析，它是社会学而非法学的；普通法律分析见于对个别基本权利条款进行刑事法律与民事法律的分析，着重于法律效力与责任的判断；综合性方法是运用历史、政治，乃至经济学分析特定基本权利规范产生的原因、背景等。这些方法的共同特点有四：一是没有关注基本权利规范本身，不将规范作为研究对象；二是没有将基本权利规范置于宪法关系的框架中分析宪法上的权利义务关系；三是没有运用基本权利原理分析规范，诸如主体、限制理论、效力、宪法责任(即如何处置违宪法律、规范性文件及其他公权力)、国家保护义务等；四是没有运用宪法解释分析基本权利规范，特别是视情况而定分别或者综合运用文意、原意、体系与目的解释的方法习得规范含义。

体系化以其内部各组成部分之间的相互联系与统一为特征，是一种相对自洽与封闭的状态。[2]在该状态下，特定学科具有固定的研究对象，使用特定与共通的研究方法，寻求对某一问题的解答。体系化可化约为实体与程序两个方面：固定的研究对象属于实体内容，共通的研究方法属于程序规则。日本行政法学者铃木义男曾言：“行政法学姑且假定其分别为总论与各论……其主要之任务，乃由庞杂之各个法规中，抽出其共通之法理，予以得为其前提之基本法理，而为行政法规解释适用上之基础工事。”[1]“既负有学科之名……最低限度须应其‘学’的要求，而保有相当的体系。”[2]体系化的目的在于以其封闭与独立拒斥不良因素的侵入与干扰，纯洁其内涵，使学术与政治现实保持一定的距离，进而完成本学科独有的学术任务，因而体系化具有学术与政治的双重诱因。学术诱因在于将特定学科独立于相邻学科之外，政治诱因在于使学术尽可能免受不良政治的干扰。一些国家和地区的宪法发展曾苦于不良现实的政治牵绊，刻意发展宪法释义学，将宪法研究的对象树立于规范之上，使用宪法解释方法推导规范条款的含义，以此抵制政治现实对真理与公义的压制与歪曲。德国拉班德采用法律形式主义将法学研究确立为对宪法规范的阐释，试图建立一个不与伦理道德、政治、历史以及其他东西掺和在一起的“纯净的”科学法学，建造“一个适合创新建构实在法和旨在对这些实在法进行解释的概念和原则体系”；[3]日本美浓部达吉吸取拉班德的理论，树立法学的宪法学研究方法，指出“宪法学的研究方法，常常应该是法学的，这是不容争辩的事情”；[4]中国台湾地区宪法释义学的发展等，[5]无不是在政治与学术双重意义上使宪法学脱离一般社会科学方法并解脱政治压力的一种学术努力。

简言之，判定基本权利体系化的标准是法学方法的释义学贯彻的程度。“基本权利研究”并非单纯的学术用语，而是与基本权利释义或者体系等同的一个概念。如同严格意义上的法律与法律学、法律方法与法学方法、法律解释与法律解释学意指相同，宪法解释等同于宪法解释学。基本权利研究是在遵循基本权利普遍原理的前提下，参考特定学说，依据本国基本权利规范，服从宪法解释方法，确定基本权利含义。坦率而言，尽管寻求中立的基本权利规范含义一定程度上规避了政治现实的侵扰，释义学的体系化在实现其自洽的同时未尝不是一种逃遁，或曰对政治现实的回避，颇有些不得已。[6]连德国学者也承认，“那些在方法允许的范围内研究现行法律教义的人，在政治与学术上会觉得更安全”[2]。这种逃遁蕴涵着双重风险，即对普遍性原理或者域外理论过多的借用有可能影响基本权利本土化的程度，以及僵化基本权利。

二、基本权利概念的本土化

首要的问题是基本权利概念的本土化。规范与政治现实疏离的另一面是宪法释义学脱离宪法文本的可能。基本权利概念本土化是指以中国基本权利规范为中心，依据基本权利的一般原理，结合中国的实践状况，通过宪法解释寻求特定基本权利规范含义的过程。其将目光集中于中国基本权利规范，选择外国法上可与中国既有理论与现实融通的原理与判例规则做旁证，确定规范含义，提炼中国基本权利的普遍原理。当下，不少学者依然表现出较为严重的弃中国基本权利规范于不顾，以域外概念解释中国基本权利事实的现象。

以外国法上的概念分析中国基本权利事实，在很大程度上缘于中国基本权利理论的贫弱，对于法治后发国家而言实属自然，但不意味着这一现象的合理性。中国台湾地区学者认为，台湾宪法学释义学存在脱离宪法文本的情况，并非因为“直接移植”外国宪法学理与概念，而是受到长达四十多年政治历史因素制约而成。他认为，宪法释义学的移植，是为了避免政治环境对宪法成长的局限与妨碍；相对的，也正是宪法释义学的移植，而造就“不利”宪法本土化环境的形成。[7]1947年，著名法理学家蔡枢衡曾感言：“今日中国法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面，留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播；出身法国者，必对Dugiut之学说服膺拳拳；德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”[4]它虽然反映了当时中国法学研究主体地位缺乏的状貌，但今日中国基本权利研究未臻此境。海外留学归国人员的规模尚弱，其学术代表性不突出，对相关国家理论的吸收、消化与借鉴也未见彻底。对一些基本概念认识的混乱与悖谬依然是中国目前基本权利研究中的客观实存。“借鉴”与“拿来”流于空泛，特色与流派形成亦未必有根基。如何基于中国宪法理论与实践，在合理吸收外国相关原理的前提下，实现基本权利概念的本土化，便成为一个问题。兹举两例予以说明。

作为一个权利概念，“生存权”至少有三种不同含义：一是日本宪法上作为生活照顾的“生存权”，源于1946年《日本国宪法》第25条的规定，“全体国民都享有健康和文化的最低限度的生活的权利。国家必须在生活的一切方面为提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生而努力。”二是国际人权法上作为第三代人权的生存权，即以民族和国家为主体的集体权利。三是一些国际权利文件中的“相当生活水准权”，如《世界人权宣言》的规定。中国部分学者在研究社会保障问题时，罔顾语境与规范含义之差异，即中国宪法第44条与第45条规定的物质帮助权与社会保障权，不同程度上机械援引日本宪法与第三代意义的生存权解释中国的物质帮助与社会保障。学界对一些基本权利概念尚未获得共同认识，学者宪法文本规范意识缺乏，是中国基本权利研究未获得主体地位的明证。

又以“隐私权”为例，虽然已有学者尝试以宪法解释厘定中国宪法第38条“人格尊严”的规范含义，但部分学者依然存有照搬国外宪法隐私权的倾向。英美与欧洲国家的隐私权有其独特的价值基础、发展历程和规范内涵。美国宪法没有隐私权的明示规定，隐私权属于司法创制的新权利。在1965年的Griswold v. Connecticut案中，道格拉斯大法官提出“伴影理论”(penumbras)，认为隐私权存在于《权利法案》第1条、第3条、第4条、第5条及第9修正案(即保留条款)的伴影交互重叠所创造的区域内，从而把对婚姻家庭隐私的保护纳入宪法权利保护之中。“权利法案所列的具体保证有自己的阴影地带，它的形成来自支撑权利法案存在的条款的辐射，几个明示条款的伴影交叠创造出隐私区域。”[8]伴随着安乐死与同性婚姻，美国隐私权已逐渐发展成为有关个人私生活的自我决定权。这与德国以人的尊严为基础的隐私权形成很大区别。德国宪法没有明确规定隐私权，但是宪法法院确认对个人隐私的宪法保护，其基础是德国基本法第1条尊严条款，及第2条规定：“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序规定的范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。”以人的尊严为基本原则及最高价值，结合第2条人格权利，德国联邦最高法院作出了有关隐私权的一系列判决。在1954年的“读者来信案”中，德国联邦最高法院认定对人格尊严、自治、隐私的权利是《德国民法典》第823条I中的“权利”，加上随后的1958年“骑士案”、1961年“高丽人参案”等，推动隐私权作为一项人格权利得以确立。依据德国法上的基本权利双重属性理论，隐私权保护既包括平等民事主体之间的侵权，也包括公权力侵权，形成了德国隐私权公私法一体的法律保护模式[5]。

中国宪法文本没有明示的隐私权条款，以解释学方法阐释中国宪法第38条“人格尊严”即可容纳对隐私权的保护。盲目将西学奉为圭臬，既说明学者宪法文本意识匮乏，亦无助于对基本权利概念的普遍理解，难以促成基本权利概念的中国化。

三、克服僵化：范式的革命

范式革命可破解因体系封闭导致的基本权利僵化。作为常态的范式研究是在一个固定和相对封闭的结构中进行的，它由三种要素组成，即信仰、价值与技术，亦即某一科学共同体成员持有共同信仰，奉行相同价值，沿用共有技术服务于某一问题的研究，此谓科学。反之，若某一学术团体内部成员缺乏相同信仰与共同的价值信奉，不遵循既定的学科技术规范，则该团体不能称为科学共同体，而只能是“草台班子”。

库恩将科学分为常态科学与非常态科学，其中常态科学为范式研究。范式为学科共同体。“一种范式是，也仅仅是一个科学共同体成员所共有的东西。反过来说，也正是由于他们掌握了共有的范式才促成了这个科学共同体。尽管这些成员在其他方面并无任何共同之处。”[6]范式存在的前提是科学(学科)共同体的独立存在。在特定科学共同体内，所有成员默认并遵循共同规则，循此方法得出的结论被视为可接受的。一门科学的研究工作，“在常态情形下，具有共同遵守的基本假定、价值系统以及解决问题的程序”[7]。突破范式的研究为非常态，意味着范式危机或革命，此时结构内部已经无法提供解决新问题的方法。常态基本权利研究是在遵守范式三要素的前提下进行的。宪法学人信奉基本权利，将之视为价值，运用宪法解释技术证成某一基本权利的规范含义。信仰、价值与技术各不相同。信仰是精神领域中的事情；价值从属于行动，是一套行为规则体系，具有评价作用，是评价法律规范乃至公权力有效性的标准，属于形而上；技术是形而下的，是通过践行价值达至并满足信仰的必由之径。这决定了基本权利研究是在认同而非质疑基本权利规范正当性的前提下进行的，也决定了宪法释义学是一种内敛而非外弛的研究方法。

外弛属于库恩的范式革命。新问题的出现使学科共同体内部要素无从应对，需寻求外部要素支持，此时使用非本学科专属方法服务于问题解决成为必然。这属于学科上的“突破”。“所谓突破，则指一种科学传统之既久，内部发生困难，尤其是对于新的事实无法作出适当的处理。当这种困难达到了一定程度时，这门学科的性质便不可避免地要发生基本性的变化，换言之，即‘科学革命’。科学革命是‘危机’，它一方面突破旧传统，另一方面又导向新传统的建立，使研究工作进入了一个全新的阶段。”[7]基本权利释义也存在着内敛与外弛交互使用的现象。美国曾经将宪法解释分为“解释派”与“非解释派”两种(现已废弃这一提法)。解释派是指从宪法文本寻求依据以为裁决基础，非解释派是指从文本之外寻求裁决纠纷的规范[8]。严格而言，两者都是在解释宪法，只不过以何者作为佐证确定宪法规范含义：是拘泥于宪法文本文字本身，还是从生活事实中提炼规范；是服从“死的宪法”文字，还是依从“活的宪法”中的价值。前者是法律形式主义的，后者属于法律现实主义之一种，也是外弛方法在宪法解释上的表现。非解释方法的使用有两个前提：一是创制新权利；二是文本没有明确规定。非解释派体现在隐私权的宪法保护中。隐私权是一项新权利，美国宪法文本文字并未规定这一权利，该权利是在1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格”一案中确立的。在证成该权利的过程中，法官除使用伴影理论之外，还以社会现实与大众心理为基础，确定私人领域的事务属于自主范畴，它们是基本的，也是州公权力所不能染指的。其后，在涉及差别对待与歧视妇女的平等保护案件中，最高法院再次突破传统证据规则，使用社会科学与心理学方法证明工作场所对妇女施加的不公平待遇侵害了妇女的身体与心理健康。

一切常态科学都是在一定“范式”(典范)的指引之下发展的，但是新的科学事实不断出现必有一天会使一个特定“典范”下解决问题的方法失灵，而最终发生“技术上的崩溃”。[9]在此情形下，引入其他方法证成并确定宪法规范含义实属必然，此即综合方法在宪法解释过程中的运用。需要说明的是，寻求一般社会科学方法服务于宪法解释与运用社会科学方法研究基本权利有本质差别。前者归根结底属于宪法解释，是法官在法庭上为纠纷解决寻求规范支持的一种方法，是关于从何处“找法”，以及是否允许运用道德哲学与政治理论进行宪法解释的分歧，体现了基本权利条款性质的规则与原则之争；后者的目的不在于寻求与确定规范含义，而是讨论某一规范产生的背景、历史、作用等。例如，除文本主义方法之外，其他方法都是在结合宪法文本文字辅之以其他方法确定特定规范含义的过程。历史方法就是典型的例证。通过分析制宪史，研究开国之父在制宪会议上的发言记录，法官确定某一宪法规范或基本权利规范的原初含义。宪法历史解释方法不等同于宪法史研究。那种以宪法发展史作为对象的研究不能称之为宪法解释意义上的历史方法。虽然两种研究的对象与目的截然不同，但所使用的方法与材料有相同之处。目前，学界多重方法的运用只是社会科学方法“幽灵”在基本权利领域中的徘徊，对规范含义的证成并无多少助益，只能视为基本权利规范的社会学、历史学或经济学分析。从研究对象与方法两方面来看，一切集中于宪法与基本权利规范的背景、历史源流与功能作用的研究都应归入相应的历史学、政治学与社会学范畴，既不属于为确定意义寻找的解释学的法学方法，亦不能称之为“外弛”。也就是说，脱离了规范含义寻求与确定的研究都非法学方法，纯粹意义上的法学方法是解释学上的事情，属于宪法释义。

创制新权利是对封闭体系的突破，需要运用超出文本的方法，包括道德哲学与政治理论，但这些方法的运用须服从规范含义的发现。易言之，只要方法的运用没有服务于规范含义的证成，就不能称其为法学方法意义上的宪法解释。有学者在分析劳动权时提出了创新性的观点，呼吁在中国基本权利规范中增加阶层权[9]。在社会学意义上，的确存在一个以工人和劳动者为主体的社会阶层，但宪法上阶层权存在的证成要复杂得多。观察言者的论说脉络，其只是对社会弱势群体的处境表达不满与同情，并非立意寻找劳动权的规范含义，故可将其归为劳动权的法社会学分析之列。且弱势群体或低收入阶层的存在是制度与经济政策使然，已超出法律范围，属于政治与社会问题。

四、解释原则：权利义务相一致
广东省人大常委会


广东省第十一届人民代表大会常务委员会公告第66号


《广东省非物质文化遗产条例》已由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2011年7月29日通过，现予公布，自2011年10月1日起施行。



广东省人民代表大会常务委员会

2011年7月29日



广东省非物质文化遗产条例

（2011年7月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 2011年7月29日公布 自2011年10月1日起施行）

第一章 总 则

第一条 为了继承和弘扬优秀的传统文化，加强对非物质文化遗产的保护、保存工作，根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》等有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内非物质文化遗产的保护、保存活动。
本条例所称非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：
（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；
（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；
（三）传统技艺、医药和历法；
（四）传统礼仪、节庆等民俗；
（五）传统体育和游艺；
（六）其他非物质文化遗产。
第三条 非物质文化遗产保护、保存应当坚持政府主导、社会参与，正确处理经济建设、社会发展与非物质文化遗产保护的关系，加强对非物质文化遗产的认定、记录、建档等保存工作，加强对体现优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产的传承、传播等保护工作。
第四条 县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划；将保护、保存经费列入本级财政预算，并随着财政收入的增长而增加。
县级以上人民政府应当设立非物质文化遗产保护专项资金，用于本行政区域内非物质文化遗产的调查、传承、传播、濒危项目抢救等保护、保存工作。
第五条 省、地级以上市人民政府应当在资金、人才培养、设施建设等方面加强对少数民族地区、贫困地区非物质文化遗产保护、保存工作的扶持，并在其设立的非物质文化遗产保护专项资金中加大对本行政区域内少数民族地区、贫困地区的扶持力度。
第六条 县级以上人民政府建立非物质文化遗产保护协调机制，协调处理非物质文化遗产保护中涉及的重大事项。
非物质文化遗产保护、保存工作涉及两个以上行政区域的，由共同的上级人民政府及其文化主管部门予以协调。
第七条 县级以上人民政府文化主管部门（以下简称文化主管部门）负责本行政区域内的非物质文化遗产保护、保存工作。
县级以上人民政府发展改革、经济和信息化、教育、民族宗教、财政、税务、国土资源、住房城乡建设、规划、旅游等有关部门，按照各自职责，负责有关的非物质文化遗产保护、保存工作。
第八条 各级非物质文化遗产保护工作机构在文化主管部门的领导下，组织实施非物质文化遗产保护、保存的相关工作。
文化馆（站）、村民委员会、居民委员会开展相应的非物质文化遗产保护、保存工作，文化主管部门应当给予指导和支持。
第九条 任何单位和个人对违反非物质文化遗产法律、法规和本条例的行为，有权向文化主管部门举报或者投诉。
文化主管部门应当依法受理，并将处理结果告知举报人或者投诉人。

第二章 非物质文化遗产代表性项目名录

第十条 县级以上人民政府及其有关部门应当对本行政区域内的非物质文化遗产资源状况进行调查，建立非物质文化遗产档案和相关数据库。
鼓励公民、法人和其他组织向文化主管部门提供非物质文化遗产信息。
第十一条 县级以上人民政府应当建立本级非物质文化遗产代表性项目名录，对本行政区域内体现优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产进行保护。
列入非物质文化遗产代表性项目名录的，应当具有世代传承传播、活态存在的特点，具有鲜明的民族或者地域特色，并在当地有较大影响。
第十二条 公民、法人和其他组织认为某项非物质文化遗产体现优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值，可以向文化主管部门提出列入非物质文化遗产代表性项目名录的建议。
第十三条 公民、法人和其他组织可以向文化主管部门提出列入非物质文化遗产代表性项目名录的申请。申请主体为非申请项目传承人（团体）的，应当获得申请项目传承人（团体）的授权。
第十四条 县级以上人民政府可以从本级非物质文化遗产代表性项目名录中向上一级文化主管部门推荐列入上一级非物质文化遗产代表性项目名录的项目。
第十五条 向文化主管部门提交的申请材料或者推荐材料应当包括：
（一）项目介绍，包括项目的名称、历史、现状和价值；
（二）传承情况介绍，包括传承范围、传承谱系、传承人的技艺水平、传承活动的社会影响；
（三）保护要求，包括保护应当达到的目标和应当采取的措施、步骤、管理制度；
（四）有助于说明项目的视听资料等材料。
第十六条 非物质文化遗产代表性项目的认定实行专家评审制度。
评审工作应当遵循公开、公平、公正的原则。
第十七条 文化主管部门可以建立由具有较高学术水平和良好职业道德的专家组成的非物质文化遗产专家库。
第十八条 文化主管部门应当组织五名以上专家组成专家评审小组，对推荐、申请或者建议列入非物质文化遗产代表性项目名录的项目进行初评。初评意见应当经专家评审小组成员过半数通过。
文化主管部门应当组织五名以上专家组成专家评审委员会，对初评意见进行审议，提出审议意见。
专家评审小组和专家评审委员会从非物质文化遗产专家库中随机选择相关领域的专家组成。未建立非物质文化遗产专家库的，从相关领域选择专家组成。
专家评审小组的成员不得同时担任专家评审委员会的成员。县级人民政府文化主管部门组织的专家评审委员会人数不足的，专家评审小组成员可以参加专家评审委员会，但不得超过专家评审委员会总人数的三分之一。
第十九条 文化主管部门应当将拟列入本级非物质文化遗产代表性项目名录的项目予以公示，征求公众意见。公示时间不得少于二十日。
公示期间，公民、法人和其他组织有异议的，应当书面提出。文化主管部门经过调查，认为异议不成立的，应当在收到异议之日起三十日内书面告知异议人并说明理由；认为异议成立的，应当重新组织专家按照本条例规定的程序进行评审。
第二十条 文化主管部门根据专家评审委员会的审议意见和公示结果，拟订本级非物质文化遗产代表性项目名录，报本级人民政府批准、公布。
市、县级非物质文化遗产代表性项目名录应当报上一级文化主管部门备案。
第二十一条 文化主管部门对通过调查或者其它途径发现因自然或者人为原因而面临消亡、失传的非物质文化遗产项目，应当建立非物质文化遗产濒危项目目录，并将该目录报上一级文化主管部门。
文化主管部门应当会同有关部门制定非物质文化遗产濒危项目抢救方案，采取有效措施及时进行抢救性保护、保存。在建立非物质文化遗产代表性项目名录时，对体现优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产濒危项目予以优先考虑。

第三章 非物质文化遗产的传承、传播和其他保护措施

第二十二条 文化主管部门应当组织制定保护规划，对本级人民政府批准公布的非物质文化遗产代表性项目予以保护，并对濒危的非物质文化遗产代表性项目予以重点保护。保护规划由非物质文化遗产保护工作机构负责执行。
文化主管部门应当对保护规划的实施情况进行监督检查；发现保护规划未能有效实施的，应当及时纠正、处理。
第二十三条 对列入非物质文化遗产代表性项目名录的项目，文化主管部门可以认定保护单位和代表性传承人。
第二十四条 非物质文化遗产代表性项目的保护单位应当具有该项目相对完整的资料，具备实施该项目保护计划的能力和开展传承、展示活动的场所及条件。
非物质文化遗产代表性项目的保护单位经文化主管部门组织五名以上专家评议、公示后，由文化主管部门批准并向社会公布。
第二十五条 非物质文化遗产代表性项目的保护单位应当履行下列职责：
（一）收集该项目的实物、资料，并登记、整理、建档；
（二）推荐代表性传承人；
（三）保护该项目相关的文化场所；
（四）开展该项目的展示展演活动；
（五）为该项目传承及相关活动提供必要条件；
（六）制定并实施该项目保护计划，定期报告项目保护实施情况，并接受监督；
（七）其他应当履行的职责。
非物质文化遗产代表性项目的保护单位无正当理由不履行保护职责并拒不改正的，文化主管部门应当撤销其保护单位资格并按照本条例规定的程序重新认定；因客观原因无法继续履行保护职责的，文化主管部门应当按照本条例规定的程序另行认定。
第二十六条 公民、法人和其他组织可以向文化主管部门推荐非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人人选，公民也可以自行申请认定为代表性传承人。
公民、法人和其他组织推荐非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人的，应当征得被推荐人的书面同意。
向文化主管部门提交的推荐材料或者申请材料应当包括：
（一）被推荐人或者申请人的基本情况；
（二）该项目的传承谱系以及被推荐人或者申请人的学艺与传承经历；
（三）被推荐人或者申请人的技艺特点、成就及相关的证明材料；
（四）被推荐人或者申请人持有该项目的相关实物、资料的情况；
（五）其他说明被推荐人或者申请人代表性的材料。
认定非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人，应当参照执行本条例有关非物质文化遗产代表性项目评审的规定，代表性传承人名单经文化主管部门批准后予以公布。
第二十七条 非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当符合法定条件。下列人员不得认定为代表性传承人：
（一）仅从事非物质文化遗产资料收集、整理和研究的人员；
（二）文化主管部门和非物质文化遗产保护工作机构的工作人员；
（三）其他不直接从事非物质文化遗产项目传承活动的人员。
第二十八条 非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当依法履行义务，并享有下列权利：
（一）开展传授、展示技艺、讲学以及文艺创作、学术研究等活动；
（二）享受人民政府规定的传承人补助费；
（三）开展传承活动有困难的，可以申请文化主管部门予以支持；
（四）提出非物质文化遗产保护工作的意见、建议;
（五）其他与非物质文化遗产保护相关的权利。
县级以上人民政府及其文化主管部门应当在活动经费、场所等方面支持非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人依法开展非物质文化遗产代表性项目的传承、传播活动。
第二十九条 文化主管部门应当建立本级非物质文化遗产代表性项目代表性传承人档案。
文化主管部门应当每年将本行政区域内代表性传承人的情况报送上一级文化主管部门。
第三十条 文化主管部门应当指导非物质文化遗产代表性项目保护单位和代表性传承人依法保护其享有的知识产权。
第三十一条 县级以上人民政府对列入本级非物质文化遗产代表性项目名录的项目给予项目保护传承经费，对非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人开展传承、传播活动给予传承人补助费。
任何单位和个人不得截留、挪用、挤占前款规定的项目保护传承经费和传承人补助费。
第三十二条 县级以上人民政府应当鼓励和扶持有关单位和个人在有效保护的前提下，合理利用非物质文化遗产资源。
鼓励采取与经贸、旅游相结合的方式保护和传承具有生产性、表演性或者观赏性的非物质文化遗产代表性项目。
第三十三条 县级以上人民政府可以结合节庆、文化活动、当地民间习俗等实际情况，组织开展非物质文化遗产代表性项目的展示、表演等活动。
第三十四条 县级以上人民政府应当在文化馆（站）内设立专门展室，或者根据需要建立非物质文化遗产专题的公共文化设施，用于非物质文化遗产代表性项目的传承、收藏和研究。
文化馆、图书馆、博物馆、美术馆等公共文化机构应当有计划地传播非物质文化遗产代表性项目，并依照国家和省有关规定向社会免费开放。
第三十五条 县级以上人民政府应当依法加强对与非物质文化遗产代表性项目密切相关的珍稀矿产、动物、植物等天然原材料的保护。
严禁乱采、滥挖或者盗猎、盗卖与非物质文化遗产代表性项目密切相关的珍稀矿产、动物、植物等天然原材料。
第三十六条 县级以上人民政府应当对与非物质文化遗产代表性项目直接关联的建筑物、场所、遗迹及其附属物划定保护范围，作出标志说明，建立专门档案，并在城乡规划和建设中采取有效措施予以保护。
前款所称标志说明包括非物质文化遗产代表性项目的名称、级别、简介和立标机关、立标日期等内容。
第三十七条 各级人民政府设立的文化机构在遵循自愿原则的基础上，可以依法对本行政区域内具有代表性的非物质文化遗产资料和实物进行征集、收购。收购时，应当合理作价，并向所有者颁发证书。
鼓励公民、法人和其他组织将其所有的非物质文化遗产资料和实物捐赠给政府设立的文化机构收藏、或者委托政府设立的文化机构保管或者展出。对捐赠者，应当予以表彰，并颁发捐赠证书；对委托者，应当注明委托单位的名称或者个人姓名。
鼓励公民、法人和其他组织依法成立研究机构，兴办专题博物馆，开设专门展室，开展对非物质文化遗产的研究工作，展示非物质文化遗产代表性项目。
第三十八条 县级以上人民政府及其文化主管部门和报刊、广播、电视、互联网等媒体，应当通过非物质文化遗产代表性项目专题展示、专栏介绍等方式，普及非物质文化遗产知识，提高全社会的非物质文化遗产保护意识。
第三十九条 学校应当按照教育主管部门的规定，因地制宜开展非物质文化遗产教育活动，并将非物质文化遗产代表性项目教育列为素质教育的内容。
第四十条 鼓励和支持公民、法人和其他组织依法通过资金资助、物资支持、提供场所等方式参与非物质文化遗产代表性项目的传承、传播活动。
鼓励和支持社会团体、研究机构、大专院校参与与非物质文化遗产有关的科学技术研究和非物质文化遗产保护方法研究。
鼓励依法开展非物质文化遗产保护工作的地区和国际交流合作。
第四十一条 各级人民政府及其有关部门应当加强非物质文化遗产保护工作队伍的建设，培养非物质文化遗产保护、研究、传承等各类专门人才。

第四章 法律责任

第四十二条 违反本条例第三十一条第二款规定，截留、挪用、挤占项目保护传承经费、传承人补助费的，由县级以上人民政府有关部门责令返还，并依照有关法律、法规予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十三条 违反本条例第三十五条第二款规定，非法采挖或者盗猎、盗卖与非物质文化遗产代表性项目密切相关的珍稀矿产、动物、植物等天然原材料的，由县级以上人民政府有关部门依照有关法律、法规予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十四条 违反本条例关于非物质文化遗产代表性项目、保护单位或者代表性传承人的评审规定，弄虚作假的，由文化主管部门给予警告；已认定为非物质文化遗产代表性项目、保护单位或者代表性传承人的，予以撤销，并责令返还项目保护传承经费、传承人补助费。
第四十五条 行政主管部门、非物质文化遗产保护工作机构及其工作人员违反本条例规定，有下列情形之一的，由其上级主管部门或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）截留、挪用、挤占非物质文化遗产保护专项资金的；
（二）未按照本条例第九条规定处理举报或者投诉的；
（三）未按照本条例第十八条、第十九条、第二十条、第二十四条第二款、第二十六条第四款、第二十七条规定认定非物质文化遗产代表性项目、保护单位和代表性传承人的；
（四）未按照本条例第二十一条规定建立非物质文化遗产濒危项目目录或者及时进行抢救性保护的；
（五）未按照本条例第二十二条规定组织制定非物质文化遗产代表性项目保护规划，或者未对保护规划的实施情况进行监督检查的；
（六）有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。

第五章 附 则

第四十六条 本条例自2011年10月1日起施行。