论正当防卫的正当性及其限度

刘亮


　　我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”它和紧急避险一样，是现行刑法规定的典型的排除犯罪性的行为。
　　防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。在现代国家里，当合法权益遭受到犯罪行为侵害时，受害者通常需要借助国家的司法机关，依照法定的诉讼程序，通过刑罚权的行使才得以维护，消除已经受到的侵害，这是一种被称为“公力救济”的强制手段。禁止公民擅用强力，强制手段由国家行使，这已成为法治社会的普通需求。但为了弥补“公力救济”的不足，达到全面维护合法权益的目标，各国又以立法的形式确立了特殊条件下的“私力救济”行为的合法地位。因此，以“公力救济”为基础，以严格控制下的“私力救济”为补充，已经成为现代法治社会的一种普遍观念，并进一步转化为具体的制度化设计，这就是刑法上或者民法上的正当防卫制度。
　　一、防卫权的正当性及其制约
　　防卫的正当性是我国正当防卫的几个基本要件之一，并决定着正当防卫是否成立，所以只有是针对不法侵害的本人进行防卫，而且只能是正在进行的不法侵害，这便引出正当防卫的其他构成要件，即侵害的紧要性，客体的特定性和力度的有限性。有侵害才有防卫，有不法侵害的紧迫性，才有防卫反击的必要性。因此，正当防卫要求必须是对正在进行的不法侵害才可以实施，即不法侵害已经开始且尚未结束，或表述为不法侵害立即发生，刚刚发生和正在持续的情况。首先是关于不法侵害的开始时间在刑法理论上存在着进入侵害现场论，临近论和折衷论。本人支持折衷论，即一般情况下，应以侵害行为已着手实施为不法侵害的开始，但是对某些危险性较大的犯罪行为来论，虽然还未曾着手，而依照当时的全部情况，现实的对合法权益的威胁已迫在眉睫，也应当允许实行正当防卫。关于不法侵害的结束时间，所谓不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行，不可能继续侵害或威胁合法权益，或者说合法权益不再处于紧迫，现实的侵害或威胁之中，根据最高人民法院《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》的第三条“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：1、不法侵害行为已经结束，2、不法侵害行为确已自行中止；3、不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力”。以上三种情况，均应视为不法侵害已经结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，是有时间上的限制的。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓的“防卫”，逾越了正当防卫的时间限度，称为防卫不适时，不是正当防卫。防卫不适时有两种情况，即事先防卫和事后防卫。它们都不具备实行正当防卫的时间条件，如果构成了犯罪，应依法追究刑事责任。
　　正当防卫只能针对不法侵害者实施,只能损害不法侵害者本人的利益，这是防卫客体特定性的一个特点。从正当防卫的性质及其针对的对象出发,我们可以将它划分为对不法侵害者人身的防卫和对不法侵害者财产的防卫两种情形。任何为避免正在进行的不法行为而针对第三者利益所进行的“防卫”,都难以构得上刑法意义上的正当防卫。若对第三者即没有进行不法侵害的其他人实行了所谓正当防卫，使之遭受损害，应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；（2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论；（3）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。
　　综上所述，防卫权的正当性主要包括防卫目的的正当性，又包括防卫时间的适时性、客体的特定性和力度的有限性。正当防卫是以排除对自己或他人正在进行的不法侵害为目的的，在时间上正当防卫有紧迫性、必要性，而且只能对实施不法侵害的特定客体实施防卫，不能超过必要的限度。防卫权的正当性是构成正当防卫的前提条件。


北安市人民法院　刘亮
江苏省南京市人民政府


市政府关于印发《南京市人民政参事工作办法》的通知


二○○○年七月七日 宁政发[2000]172号

各区县人民政府，市府各委办局，市各直属单位：

现将《南京市人民政府参事工作办法》印发给你们，请遵照执行。
南京市人民政府参事工作办法

第一条 为了更好地发挥市人民政府参事参政咨询、统战联谊的作用，规范参事工作，促进市人民政府决策的民主化、科学化。根据国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。

第二条 参事室是市人民政府具有统战性、咨询性的工作部门，在市人民政府的领导下，负责参事参政咨询、统战联谊工作的组织实施。

第三条 参事是参事室工作的主体。遴选聘任参事，要严格掌握条件，既要考虑统战工作需要，又要考虑政府工作的需要。选聘的主要对象是有代表性、有影响的民主党派、无党派爱国人士，同时又是具有参政咨询能力的各方面专家，特别上经济、法律、行政管理专家。确因工作需要，也可选聘个别符合参事条件、熟悉统战工作的中共党员为政府参事，但其人数最多不得超过参事总数的10%。

第四条 参事实行聘任制。聘期为五年，年龄一般不超过60岁，未办理离退休手续。因工作需要，可以连续聘任，续聘期为3年。聘期届满已超过70岁的，一般不再续聘。因故可以提前解聘或辞聘。原任命制的参事终身任职。

第五条 遴选聘任参事，应按有关程序办理。由市长聘任并颁发聘书。

第六条 参事的基本职责是参政咨询、统战联谊，具体内容是：
（一） 对市人民政府某些工作方针、政策的贯彻实施情况进行调查研究，提出建议和意见；

（二） 密切同社会各界的联系，及时反映各方面人士对政府工作的意见和要求；

（三） 应市人民政府有关部门的邀请，对某些地方性法规、规章草案进行研究并提出意见；

（四） 贯彻执行中国共产党的统一战线政策，参加爱国统一战线工作；

（五） 撰写和整理文史资料；

（六） 承办市人民政府交办的其他事项。

第七条 参事在参事室主任领导下进行工作。受聘参事应认真履行职责。妥善处理参政咨询与所在单位工作及社会兼职工作的

第八条 参事有权直接向市人民政府领导人反映情况，提出意见和建议。参事应邀可列席市人民政府常务会议、全体会议，以及市长、副市长主持召开的有关工作会议和市人民政府有关部门召开的专业工作会、工作通报会、专题讨论会、研讨会和其他有关重要会议。

第九条 参事享受国务院和市人民政府规定的有关待遇。受聘参事保持原行政级别和技术职务，在受聘期间达到离退休年龄的，暂不办理离退休手续，工龄连续计算，解聘后应及时按有关规定办理离退休手续。受聘参事本人原具有高级专业技术职务并已达到离退休年龄的，按国家关于处长离退休年龄的有关政策和人事部门的有关规定办理。可不占用所在单位高级专业技术职务名额。受聘参事在受聘期间所在单位调整工作人员职级时，应对参事与本单位同类人员同等对待。

第十条 聘任制参事调查研究实行课题计划预报制与课题负责制。调查研究要围绕全市经济建设与社会发展规划及重要社情民意，选准课题，提出计划，报参事室主任办公会及有关领导审定后，安排实施。

参事建议一般由参事个人撰写，也可以参事调研组名义或若干名参事联名提交。

第十一条 参事参与社会调研活动，由参事室负责组织联系、协调、实施。参事开展调查研究和社会活动，有关部门应予以支持。

第十二条 参事提出的建议和意见，由参事室以《南京参事工作》形式报市人民政府，必要时也可直接送市人民政府有关部门。

市人民政府领导同志对《南京参事工作》的批示涉及由有关部门办理的，有关部门应将办理情况及时反馈参事室。

参事室应将市人民政府领导同志对《南京参事工作》的批示和《南京参事室工作》运转情况、产生效果及时向参事室通报。

第十三条 参事室可邀请市人民政府领导同志适时向参事室通报全市政治、经济形势和政府工作情况；邀请市人民政府有关部门向参事通报工作情况，建立参事工作联系制度。

第十四条 市人民政府定期召开参事工作会议，总结、部署、表彰参事工作。

第十五条 市财政部门根据有关规定，安排参事业务活动经费和统战活动经费。

第十六条 参事室在统战政策的贯彻和参事安排上，接受市委统战部的指导。

第十七条 本办法自发布之日起施行。