从故宫被认定为驰名商标谈风景名胜的商标策划

王瑜


一、当“故宫”“少林寺”成为驰名商标，他们怎么做的

2006年6月国家工商总局商标局认定“故宫”、“紫禁城”为驰名商标。故宫博物院副院长××表示，故宫博物院将根据有关规定，考虑针对不同情况分别采取洽谈或协商方式解决，并保留进行法律追究的权利。从公开的报道来看，故宫无非做两件事情，一是全类注册，故宫博物院法律顾问××表示，驰名商标的管理、使用将成为今后故宫的工作重点，从明年开始，故宫将对产品类商标进行全面注册。故宫不是生产企业，也不是服务企业，充其量只是个风景名胜而已，他们注册那么多的商标怎么使用呢？故宫的副院长解释说，此举并非是故宫要开发其他产品，今后故宫开发方向仍将是以文化产品为主。既然只以文化产品为主，为什么要注册那么多的商标呢？不使用的商标将会被撤消，如果是为了防止他人注册，那更没有意义，以后任何以“故宫”、“紫禁城”注册为商标，完全会被商标局主动制止或被动被许多“好事者”被阻止注册。

二是清理与驰名商标相同或相近似的商标和商号。故宫博物院调查到，已有上百种产品注册了“故宫”、“紫禁城”字样商标，其中不乏知名企业。故宫博物院认为，尽管这些商标与故宫博物院注册商标不相类似，与企业性质也没有任何关系，但在商标中使用“故宫”、“紫禁城”文字，很容易误导公众，一旦出现质量等问题，极易给“故宫”、“紫禁城”商标和故宫博物院声誉造成损害。关于这个说法故宫有些多虑了，“长城”作为驰名商标，可以容忍几百个“长城”商标，而且同在驰名商标傍上还有“长城”电器，没有人会认为“长城电器”和“长城葡萄酒”有什么关系，大家都知道这两种产品是风马牛不相及的公司生产的。按现有法律规定，故宫被认定驰名商标之前，已经注册了“故宫”或“紫禁城”商标的，或者是企业名称中含有“紫禁城”或“故宫”字样，在一般情况下故宫无权禁止别人的合法使用，因为先于驰名商标的注册企业也是经过了工商部门核准的合法企业，其商标也是经过合法注册的。

少林寺第三十代方丈很有商业头脑，专门成立少林寺投资成立河南少林寺实业发展有限公司对少林寺无形资产的保护和管理。”少林寺至今已拿到32个类别、76项商标的注册证书。当“少林寺”商标被认定为“驰名商标”，少林寺打起了商标保卫战，还远赴德国讨要商标。对少林寺的护牌行动，方丈称目的在于保名而非争利。中华民族的文化资源流失得太多，再丢不起了。不管少林寺采取什么措施其做法与故宫并无大的区别。

二、当风景名胜成为知名商标，该如何使用？

商标注册是用来使用的，那么当故宫和少林寺被认定为驰名商标后，他们如何来使用商标呢？

在获得驰名商标后故宫博物院法律顾问××表示，驰名商标的管理、使用将成为今后故宫的工作重点。故宫的一位院长表示：一些机构和个人比较好的产品创意，故宫将采取监制、授权、认定等方式进行合作，并将大力开发带有故宫特色的产品。此外，也不排除采取文化专卖店的形式，对外推广故宫的文化产品。故宫对于其驰名商标的使用计划实在不好恭维，故宫是个风景名胜游览之地，不是生产性企业，其开发带有特色的产品当然可以，但他们生产销售这些产品并不是他们的特长。而少林寺对“少林寺”商标附加了太多情感，而不是真正从商标自身的意义上去注册并使用，其是否有使用计划不得而知。

风景名胜作为商标名称，这种商标属于“任意商标”，“任意商标”作为商标并不是好的商标，但是风景名胜有个特点就是这个名字已经是世界闻名，世界闻名是商标的终极目标，如果使用这个名字作为商标，那么商标很容易搭乘这个名字的“便车”迅速成名，这是用风景名胜作为商标的价值所在。同时风景名胜世界驰名后，其本身的文化内涵已经被固化，作为商标使用也很难超出这个被固化的范围。比如故宫体现在是中国的皇宫，而少林寺体现的是中国工夫。用少林寺作为文化用品的商标肯定不妥当，用故宫作为仿古代兵器的商标明显不如使用“少林寺”牌。所以风景名胜作为商标有其一定的局限性，并非任何产品或服务都适合使用。

那么用风景名胜名取名的商标如何使用呢？首先商标的使用范围应当在风景名胜本身的文化内涵的范围内。比如迪斯尼的动画人物米老鼠和唐老鸭代表了迪斯尼品牌形象，在全世界广为传播，受到全球儿童甚至成人的喜爱，而紧随其后的迪斯尼系列玩具和儿童娱乐产品在全球畅销就顺理成章了。如果用“米老鼠”作为汽车的商标恐怕没有那么受欢迎。其次这些商标风景名胜不需要自己去生产，不需要自己亲自去销售这些产品，完全可以学习“恒源祥”进行虚拟经营，不过这需要对品牌运行有深刻的理解，并且要有非常周密的策划和实施。有了这些条件，那么只需要组织一只几十人的管理团队，就可以支撑几十亿甚至是几百亿庞大的销售量。这是完全可以达到的，不仅仅国外有先例，国内也有了象“恒源祥”这样虚拟经营的成功案例。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
电话：010-51662214，电子信箱：lawyerwy@263.net，
个人网站：http://www.cfzl.com.cn。

实用艺术作品的法律保护
--------2012《著作权法》修改意义

商家泉
一、定 义：
1、世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律词汇》，定义为：具有实际用途的艺术作品，而无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品。
2、《著作权法》修改草案首次将“实用艺术作品”纳入了著作权保护范围，第三条(定义为：“实用艺术作品，是指具有实际用途的艺术作品;”

二、国际条约
1、伯尔尼公约》第2条第1款中，可以看出是将实用艺术作品与美术作品一同作为文学艺术作品的不同形式，而给予法律保护的。
2、Trips协议。在实用艺术作品的法律保护上，Trips协议全面承接了《伯尔尼公约》的相关规定。即：实用艺术作品受版权法保护。

三、外国立法及保护模式：
（一）立法：
1、《匈牙利版权法》第46条和第51条就明确地将实用艺术作品作为美术作品中的一般艺术品加以保护。
2、世界上第一部知识产权法典《法国知识产权法典》第二章“受保护的作品”中也明确地将实用艺术作品列入了受版权法保护的作品范围。
3、德国、英国、日本、美等国家也都通过著作权来保护实用艺术作品。
4、匈牙利《版权法》46条、51条明确了实用艺术作为美术作品中的一般艺术作品加以保护。

（二）保护模式
1、美国只保护可分离作品
著作权法第一百零一条规定：“这类作品应当包括工艺美术品，但这只涉及工艺美术品的外形而不涉及其机械的或适用的方面；实用品的外观设计，当其所具有的图形、雕刻或雕塑的特征能够从物品的实用性方面分离出来，能够独立于物品的实用方面而存在，而且也只有在这种程度上，该外观设计应当被视为图形、雕刻或雕塑作品。”
可见，对实用艺术作品，美国通过著作权法来进行保护，但只有实用成分和艺术成分可以分离的实用艺术作品才受法律保护。对于实用成分和艺术成分不能分离的实用艺术作品，不受美国著作权法保护。但如果满足外观设计专利要求的，可以申请外观设计专利保护。
案例：1954年美国最高法院曾做出了一个判决，即：判决一个有着身着长裙、头顶圆盘翩翩起舞的女子的灯座造型属于实用艺术作品，享有版权。该判例揭示出，只有为实际使用或创作成功后被实际上付诸使用的艺术作品，才能够被视为实用艺术作品。

2、英国不对同一客体双重保护
英国对实用艺术作品的保护，作出这样的规定：不管其实用成分和艺术成分是否可以分离，只要没有用于工业生产，就与一般的美术作品一样受著作权法保护，保护期限是作者终身加死后70年。
但如果实用艺术作品一旦用于工业生产，其保护期就变为25年。在英国，外观设计如果取得了专利权就不再受著作权法保护。英国不承认对同一客体适用著作权和外观设计专利权双重保护。

3、法国采取双重保护模式
1902年颁布的著作权法中规定：“一切工业品外观设计（包括已经受到工业产权法保护的外观设计），均受著作权保护。”
可见，法国对实用艺术作品的保护属于双重保护模式。

4、德国实用艺术、外观合而为一
德国著作权法第2条明确规定保护实用艺术作品，但该法的保护客体没有工业品外观设计，然而，德国的法学家及司法机关的判例均认为，版权法中的实用艺术作品已包括了外观设计，无需另行列出。

5、意大利的立法
如果艺术作品能从工业产品中分离出来，构成智力成果，则可单独受到保护,因此，一个作品的外观设计如果能与工业产品分离，可受到版权法的保护，难于分离的，可受到专利法的保护。

6、匈牙利采取与美术作品无区别并予以保护的模式。

四、我国保护模式的理论
1、郑成思先生认为，实用艺术作品包括两种类型，一种是实用成分和艺术成分可以分离的，另一种是实用成分和艺术成分不能分离的。
2、《实施国际著作权条约的规定》第六条作出这样的规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起25年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业生产的，不适用前款规定。”
即：用于工业制品的美术作品，仍按一般美术作品的性质受著作权法保护，保护期为作者终身加死后50年。由此可见，实用成分和艺术成分可以分离的实用艺术作品，其分离的艺术成分受著作权法保护；不能分离的国外实用艺术作品，按照《实施国际著作权条约的规定》，自作品完成时起保护25年。
3、2001年修改的著作权法为实用艺术作品受版权保护扫除障碍 ：
（1）、第7条：即“科学技术作品中应当由专利法、技术合同法等法律保护的，适用专利法、技术合同法等法律的规定。”
（2）、第52条，即“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制。”
（3）上述2条规定曾被理解为立法者更愿意通过工业产权法来保护实用艺术作品，而删除这条，就可能意味着立法政策转向用著作权法来保护实用艺术作品。