广西壮族自治区高新技术产业开发区条例

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广西壮族自治区高新技术产业开发区条例

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区高新技术产业开发区条例

(2001年5月26日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 2011年3月31日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议修订)

广西壮族自治区人大常委会公告

 (十一届第39号)


  《广西壮族自治区高新技术产业开发区条例》已由广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2011年3月31日修订通过,现将修订后的《广西壮族自治区高新技术产业开发区条例》公布,自2011年6月1日起施行。

   广西壮族自治区人民代表大会常务委员会

   2011年3月31日


  第一条 为了加强高新技术产业开发区的建设,规范高新技术产业开发区的管理,促进和保障高新技术产业开发区的可持续发展,增强自主创新能力,加快科教兴桂战略的实施,根据《中华人民共和国科学技术进步法》和有关法律、行政法规的规定,结合本自治区实际,制定本条例。

  第二条 本条例所称的高新技术产业开发区(以下简称高新区),是指在本自治区行政区域内由国务院或者自治区人民政府批准设立的,实行体制机制改革、集聚科技创新要素、发展高新技术和战略性新兴产业、辐射带动区域发展的特定区域。

  高新区根据发展需要,可按“一区(高新区)多园(高科技园)”的方式进行建设和管理。

  第三条 高新区的设立、建设和管理,以及在本自治区行政区域内从事与高新区建设和发展有关的活动,适用本条例。

  第四条 高新区的建设和发展应当坚持经济建设、文化建设、社会建设和生态文明建设相协调的原则。

  第五条 自治区和高新区所在地的市人民政府应当按照生态良好、用地集约、产业集聚、设施配套的要求,编制高新区建设和发展总体规划,并将高新区的建设和发展纳入国民经济和社会发展规划、城乡规划和土地利用总体规划。

  第六条 鼓励和支持国内外企业及其他投资主体参与高新区的建设和管理。

  第七条 自治区高新区的设立,由所在地的市人民政府提出申请,经自治区科学技术行政部门会同自治区发展和改革、住房和城乡建设、国土资源、环境保护、财政、工业和信息化等部门审核后,报自治区人民政府批准。国家高新区的设立,按国家有关规定报批。

  第八条 申请设立自治区高新区应当具备以下条件:

  (一)高新区产业发展定位为高新技术产业和战略性新兴产业;

  (二)具有高新区发展所必需的土地资源;

  (三)具备支撑高新区发展的高等院校、科研院所、科技人才等创新资源;

  (四)具有一定数量的高新技术企业;

  (五)具有培养创新创业人才,培育创新型企业的科技企业孵化体系;

  (六)国家和自治区关于设立高新区的其他条件。

  第九条 自治区人民政府应当根据形势发展需要和本自治区的实际情况,制定扶持高新区建设和发展的各种优惠政策;制定并不断完善吸纳和使用人才的政策;组织协调自治区各职能部门支持高新区的各项工作,及时解决高新区的建设和发展问题。

  第十条 自治区科学技术行政部门是高新区的业务主管部门,其管理职责是:

  (一)指导和监督高新区的建设和发展;

  (二)指导和扶持高新区的高新技术产业、战略性新兴产业发展;

  (三)建立和完善自治区高新区的考核指标体系,定期对高新区工作进行考核,配合国务院科学技术行政部门对国家高新区进行考核;

  (四)法律、法规、规章规定的其他职责。

  第十一条 自治区有关部门应当在各自的职责范围内,制定支持高新区发展的具体措施,协同高新区所在地的市人民政府做好为高新区的服务工作,对高新区的报批、审批事项应当优先办理。

  第十二条 高新区所在地的市人民政府对高新区的管理职责是:

  (一)制定并组织实施高新区建设与发展规划;

  (二)贯彻执行法律、法规、规章和国家、自治区有关高新区的政策,制定本市扶持高新区发展的政策;

  (三)协调解决高新区开发、建设和管理中的重大问题;

  (四)组织本市各职能部门支持高新区管理委员会的工作,保证其履行管理职能;依法为高新区内的企业和其他创新主体提供规范、便捷的服务,营造有利于高新区建设和发展的良好环境。

  第十三条 高新区所在地的市人民政府设立高新区管理委员会,作为管理高新区具体事务的派出机构,根据市人民政府的授权,对高新区的发展规划、科技创新、城市建设、土地、财政、外事、项目审批、劳动人事等事项进行统一管理。

  第十四条 高新区管理委员会对高新区的管理职责是:

  (一)根据高新区建设和发展总体规划,制定并组织实施年度工作计划;

  (二)完善高新区内的基础设施建设,创造良好的工作、生活环境,吸引各类优秀人才到高新区从事高新技术的研究开发、创办高科技企业,发展高新技术、战略性新兴产业;

  (三)建立健全高新区的各项管理制度,对高新区各项工作进行具体管理;

  (四)支持发展中介服务机构,完善创业服务体系,负责或者指导创业服务机构的建设和管理;

  (五)按照权限制定高新区内的企业优惠政策,建立健全各种激励机制,设立各类奖励制度;

  (六)维护高新区内的企业和其他市场主体的合法权益;

  (七)履行所在地的市人民政府授予的其他职权。

  第十五条 自治区在工业园区基础设施建设扶持资金中应当统筹安排部分资金用于支持高新区创新创业环境建设和促进产业发展。

  对自治区财政资金支持的科技项目,自治区有关行政管理部门应当与高新区内承担项目的单位就项目形成的科技成果约定知识产权目标,在项目验收时对知识产权目标完成情况进行考核评价。

  第十六条 对涉及高新区内国有土地使用权的出让、转让、抵押、收回、注销,高新区以及所在地的市国土资源行政主管部门应当优先办理。

  自治区人民政府国土资源行政主管部门每年根据高新区的发展需要安排一定额度的用地指标。

  高新区年度农用地转用计划指标不能满足发展需要时,可以直接向自治区人民政府国土资源行政主管部门申请追加。

  第十七条 高新区所在地的市人民政府应当按照规划的要求,统筹高新区与周边地区的基础设施、公共设施以及其他配套设施的开发建设与利用。

  自治区人民政府国土资源行政主管部门应当会同发展改革、规划、科技、工业和信息化、统计等部门以及高新区管理委员会建立高新区土地节约集约利用的评价和动态监测机制,提高建设用地的利用率。

  第十八条 高新区在发展高新技术产业的同时,应当积极培育战略性新兴产业。

  鼓励和支持传统产业企业积极应用高新技术进行技术改造和兴办高新技术企业;鼓励和支持高新技术企业积极参与应用高新技术改造传统产业。

  第十九条 鼓励和支持高新区内的企业制定创新发展战略,加大研发投入,开展技术创新和管理创新,提升原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新的能力,增强市场竞争力。

  高新区管理委员会应当扶持、组织高新区内的企业申请认定高新技术企业,并对其进行适当奖励。

  第二十条 对拟在高新区登记的企业,其申请登记的项目涉及前置审批而暂时无法提交许可证书或者批准文件的,除涉及国家安全、公民人身安全、影响环境的项目外,工商行政管理部门可以先办理筹建登记,核发有效期为一年的营业执照。

  筹建期内,企业不得开展与筹建无关的生产经营活动。企业取得相关许可证书或者批准文件后,应当在筹建期届满前到工商行政管理部门申请办理经营范围变更登记。

  第二十一条 在高新区内依法设立的技术转移、信息咨询、投融资、资产评估、企业策划、法律、知识产权、审计、会计等服务机构,享受高新区有关优惠政策。

  高新区管理委员会应当引导高新区内的服务机构向专业化、规模化和规范化方向发展,充分发挥服务机构在科技咨询、成果评估、产权交易等方面的服务功能。

  第二十二条 高新区内的高新技术企业、科技企业孵化器,在享受国家现行税收优惠政策之外的其他税收优惠,由自治区人民政府根据《中华人民共和国民族区域自治法》及相关法律法规的规定另行制定。

  第二十三条 鼓励和支持企业、高等院校、科研院所以及其他社会组织和个人,在高新区设立多种所有制形式的科技企业孵化器、大学科技园和生产力促进中心。

  经认定的科技企业孵化器、大学科技园和生产力促进中心,享受国家和自治区的有关优惠政策及当地配套的优惠政策。

  第二十四条 鼓励和支持以高新区内的企业为主体,联合高等院校、科研院所、中介机构和其他企业,组建产业技术联盟,从事科技创新项目的研究、开发活动和技术成果产业化工作。

  支持产业技术联盟组织申报国家和自治区重大科技项目、各类科技计划项目和重大高新技术产业化项目,承担科技基础设施建设。

  第二十五条 鼓励和支持高新区内的企业和高等院校、科研院所、产业技术联盟等利用各自优势,通过开放和共享科技资源,在高新区内共建国家和自治区级企业技术中心、工程技术研究中心、重点实验室、工程中心、工程实验室、人才小高地、博士后工作站等技术研发平台,聚集人才等科技创新资源,联合承担各类科研项目,实现产学研用的紧密结合。

  第二十六条 技术成果可以作为无形资产作资入股。以技术成果作价出资占企业注册资本的比例,可以由出资各方协商确定,但属于公司制企业的,依照《中华人民共和国公司法》的有关规定执行。

  第二十七条 鼓励高等院校、科研院所的科技人员在完成本职工作的前提下,到高新区兼职创办科技企业或者从事高新技术成果的转化工作。

  高等院校、科研院所的科技人员和管理人员离岗到高新区内创办科技企业或者从事高新技术成果转化工作的,允许其在一定期限内返回原单位工作。具体事宜按双方约定办理。

  第二十八条 高新区内的企业和其他市场主体可以采取科技成果入股、科技成果折股、股权奖励、股权出售、股份期权、科技成果收益分成等方式,对作出贡献的科技人员和管理人员,进行股权激励。涉及财政拨款、国有资产出资的,应当按照有关规定办理。

  高新区内的企业和其他市场主体可以探索符合其自身特点和有利于鼓励创新的激励机制。

  第二十九条 各级专利、商标、版权等行政管理部门应当指导和帮助高新区内的企业提高知识产权意识、建立健全知识产权管理制度,实施知识产权战略,增强知识产权创造、运用、保护和管理的能力和水平。

  高新区所在地的市人民政府及其相关部门应当通过补贴、奖励等措施,支持高新区内的各类市场主体及其相关人员获得专利、商标和版权等知识产权。

  第三十条 鼓励各类人才在高新区开展创新创业活动,有关部门应当在工作条件、户口迁入、生活安置、配偶安置、子女入学、出入境等方面提供优惠或者便利条件。

  为高新区建设和发展做出贡献的,由自治区和高新区所在地的市给予表彰和奖励。

  第三十一条 自治区应当建立和发展以政府资金为主导,投资主体多元化的高新技术产业发展投融资体系。

  高新区管理委员会应当以政府部分注资的方式,鼓励各市场主体在高新区内投资建立风险投资机构和企业信用担保机构。

  自治区鼓励和支持在高新区内建立技术产权交易机构和联合建立一区多园的产(股)权交易机构,培育区域性资本市场。

  第三十二条 金融、发展和改革、科技、财政、国土资源、税务、工商行政管理等有关部门应当健全高新技术企业上市联动机制,加强对高新技术企业上市的联合审核、综合协调和指导服务,支持高新技术企业上市。

  鼓励和支持高新区内的企业通过上市、中期票据、短期融资券、公司债、信托计划等方式筹集资金,拓宽企业融资渠道。

  第三十三条 自治区和高新区所在地的市人民政府及其有关部门应当支持各类金融机构在高新区开展金融创新,促进技术与资本的高效对接。

  支持商业银行在高新区设立专营机构,创新信贷产品,创新考核奖励、风险管理、授信、贷款审批和发放等机制,为高新技术企业融资服务。

  鼓励和支持商业银行、政策性银行和小额贷款公司及其他金融机构为高新区内的企业开展股权及知识产权质押贷款业务。

  高新区管理委员会可以利用专项资金、贴息等方式,引导各类金融机构对高新技术企业获得国家、自治区以及所在地的市科技、发展和改革、工业和信息化等行政部门立项的科技项目给予信贷支持。

  第三十四条 自治区建立贷款风险补偿机制,支持商业银行、融资担保机构、保险机构和小额贷款机构,按照有关规定开展针对高新区内企业的贷款、信用保险和贸易融资、产业链融资等业务。

  贷款风险补偿机制由自治区人民政府另行规定。

  第三十五条 各级人民政府应当积极利用政府采购政策,支持高新区的自主创新活动。使用财政资金采购以及财政资金全部或者部分投资的项目,应当通过首购、订购、首台(套)重大技术装备试验和示范项目、推广应用等方式,优先采购、使用高新区内创新主体的自主创新产品。

  第三十六条 高新区所在地的市人民政府及其有关部门对高新区内的企业和其他组织开展生产经营以及其他相关活动而办理有关行政许可、非行政许可审批、年检和其他服务、管理事项时,应当通过明确权限、简化程序、减少层级、下放权力、优化流程等方式提高行政管理和服务水平。

  第三十七条 各级人民政府及其有关部门应当将其依法履行职责、服务高新区创新创业的情况,纳入年度绩效考核管理。

  第三十八条 违反国家财政、财务制度,挪用、截留财政用于高新技术及其产业化经费的,依照国务院有关财政违法行为处罚处分的规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十九条 各级行政管理部门和其他有关部门的工作人员,滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,以权谋私,受贿索贿,侵犯高新区内的企业和科技人员合法权益的,依照管理权限和程序,由其所在单位或者上级主管部门、监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十条 高新区外经国家或者自治区科学技术行政部门认定的科技企业孵化器和大学科技园参照本条例有关规定执行。

  第四十一条 本条例自2011年6月1日起施行。



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哈尔滨市征地拆迁工作中违纪行为行政处分暂行办法

黑龙江省哈尔滨市人民政府


哈尔滨市人民政府令

第166号


哈尔滨市征地拆迁工作中违纪行为行政处分暂行办法


《哈尔滨市征地拆迁工作中违纪行为行政处分暂行办法》已经2007年8月8日市人民政府第10次常务会议通过,现予发布,自2007年9月1日起施行。

                               
市 长 张效廉
                              
二〇〇七年八月八日








  第一条 为维护征地拆迁市场的正常秩序,严肃查处行政机关公务员在征地拆迁改造建设中的违法违纪行为,根据《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、《行政机关公务员处分条例》、《城市房屋拆迁管理条例》,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本市行政机关公务员、行政机关任命的其他人员和法律、法规授权的具有管理公共事务组织中的工作人员以及行政机关依法委托的组织中的工作人员(以下简称行政机关公务员)。

  第三条 给予行政机关公务员处分,应当坚持公正、公平和教育与惩处相结合的原则,并与其违纪行为的性质、情节、危害程度相适应。
  
  给予行政机关公务员处分,应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。
  
  第四条 本办法由行政机关公务员任免机关或者监察机关按照管理权限负责组织实施。

  第五条 行政机关公务员在征地拆迁工作中有下列行为之一的,根据情节给予下列行政处分:

  (一)违反规定或者弄虚作假,制造、办理和发放权属证明等各种证照、证明,给予记大过处分;造成不良后果的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分;

  (二)参与私建滥建或者利用职务之便为本人及他人谋取私利的,给予记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分;

  (三)组织或者参加聚众闹事,干扰和阻碍征地拆迁工作的,给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分;

  (四)不依法履行职责、贻误工作或者玩忽职守,致使征地拆迁工作不能正常进行的,给予记过、记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分;

  (五)违反规定委托或者指定评估、拆迁、拆除等单位承担征地拆迁工作或者非法干预其业务,或者对其弄虚作假、出具虚假报告等未依法履行监督职责,给征地拆迁双方当事人的利益造成损失的,给予记过处分;情节较重的,给予记大过或者降级处分;情节严重的,给予撤职处分。

  第六条 行政机关公务员有本办法第五条规定行为,能够自觉纠正错误、主动采取措施有效避免或者挽回损失、主动交待违法违纪行为的,应当从轻、减轻或者免予处分。

  第七条 违反本办法的受理、调查、处理,按照《中华人民共和国公务员法》、《中华人民共和国行政监察法》、《行政机关公务员处分条例》等法律、法规规定的程序以及干部管理权限办理。

  第八条 受到处分的行政机关公务员对处分决定不服的,可以依照《中华人民共和国公务员法》和《中华人民共和国行政监察法》的有关规定申请复核或者申诉。

  第九条 行政机关公务员在征地拆迁工作中违纪涉嫌犯罪的,应当移送司法机关依法追究刑事责任。

  第十条 本办法自2007年9月1日起施行。


《计算机软件保护条例 》第31条质疑

倪学伟

1991年5月24日国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》(以下简称《条例》),其中第3l条规定:“因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯:(一)由于必须执行国家有关政策、法律、法规和规章;(二)由于必须执行国家技术标准;(三)由于可供选用的表现形式种类有限。”对这一条规定的正向逻辑理解是没有异议的,但对其反向逻辑理解则存在较大出入。一般情况下认为:第一,由于第3l条规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相同,则不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯;第二,不是由于第31条规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,则构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。笔者认为,这种反向的逻辑理解与该《条例》其他条款的规定相矛盾,也与著作权法对作品保护的目的和宗旨相悖,有违世界大多数国家采用著作权法保护软件的初衷,其结果将缩小对软件保护的范围,不利于调动软件开发者的积极性。因此,有必要对第31条的规定作正确的阐释,以便与该《条例》其他条款及著作权法的规定相吻合。

一、著作权法所保护的作品的特征
我国著作权法第3条规定,软件属于“本法所称的作品”。著作权法实施条例第2条进一步规定:“著作法所称作品,指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”由此可见,著作权法所保护的作品,包括软件,具有以下基本特征:
(一)独创性。作品必须是作者通过自己的智力劳动独立创作出来的,具有原创的性质。创作是一种直接产生文学、艺术和科学作品的智力劳动。为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助活动的,均不得视为创作。剽窃、抄袭他人的作品的,更不得视为创作。著作权法不保护思想,只保护思想的载体形式作品。只要作品是独立创作的,即使与他人作品内容相同,著作权法也予以保护。这与专利法对发明创造的保护有根本的区别。发明必须是前所未有的、非显而易见的,有突出的实质性特点和显著进步。一项发明要取得专利,必须具备新颖性、创造性和实用性。在某种意义上可以说,发明专利就是保护发明人在一定时间期限和地域范围内对其发明的垄断权利,其他人不得就同样的产品、方法或者其改进所提出的相同的技术方案申请专利,亦即发明专利保护的是发明的内容本身,包括发明的思想以及由发明思想而产生的技术方案。如果著作权法也保护思想以及思想的表现形式如小说、诗歌、散文等,一个作者表述过的思想以及使用过的表现形式,其他人都不得再次表述和使用,那么,创作活动将根本无法进行,著作权法也无独立存在的必要。
(二)可复制性。著作权法第52条规定:“本法所称的复制,指以印刷、复制、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”作品必须具有可复制性,否则作品就不能得以广泛地传播和有效地利用。复制是对作品的客观再现,不发生作品内容的改变,不影响作品本身的价值。复制行为是一种将作品转载于某种有形的物质载体上的行为,即复制后的作品应以一定的客观物质形式加以体现,具有可感知性。通常情况下,作品在创作完成之时就有一定的物质载体,但舞蹈作品、口述作品、民间文学艺术作品等则不一定具有有形的物质载体。无论作品在产生之时是否具备了有形的物质载体,在对其复制时都必须是能够有效地转载于特定的有形物质如纸张、磁带、磁盘、录像带等之上,否则,复制将不可能进行。不能以某种有形形式复制的“作品”,如作者头脑中的创作构思或某一种新奇的思想,因仅停留于头脑之中而无法让人感知到,不具有可感知性,无法进行复制,故不属于著作权法所保护的作品的范畴。
(三)合法性。著作权是指法律赋予作者基于其独立的创作活动而对作品享有的精神权利和经济权利的总和。法律是否赋予作者对其作品的著作权,取决于统治阶级的意志和统治阶级赖以生存的物质生活条件,取决于一个国家的生产力发展水平和经济制度、政治制度的性质。我国著作权法第4条明确规定:“依法禁止出版、传播的作品,不受法律保护。著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。”作品一经创作出来,不管发表与否,均自动地享有著作权。也就是说,我国施行的是“著作权自动取得主义”,只要作品是作者独立创作的,法律均赋予作者对其作品的著作权。但是,这并不意味着作者对任何性质的作品享有的著作权都受法律的保护,也不意味着法律不能对某一作品的著作权加以限制甚至取消。譬如,一作者创作的淫秽小说,因其违反公序良俗而被依法禁止出版、传播,这就是法律限制或者说取消了作者本应享有的发表权、使用权、获得报酬权等著作权权项。因此,受著作权法保护的作品必须是合法的作品,非法作品不受法律保护。

二、计算机软件的特征
我国著作权法明确规定,软件是作品的一种形式,受其保护。这就意味着软件具有作品的一般特征,即独创性、可复制性和合法性。同时,软件又不同于传统意义的一般作品,它是高科技发展的产物,除具有作品的一般特征之外,还具有以下的特征:
(一)软件的开发工作量大、开发成本高,但对其复制却很容易,且复制的成本极低。一切软件的开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤,要求软件开发人员必须具备丰富而超前的专业知识和相关知识,具有极强的逻辑思维能力和形象思维能力,了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景,熟练掌握使用编程语言。开发一个具有实用商业价值的计算机软件,通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式,由一大批人共同进行,少数人几乎不可能进行软件开发工作。同时,开发软件必须要具备相应的物质条件和技术条件,有充足的开发资金和良好的开发环境,否则,开发工作将很难完成。软件的高开发成本,决定了绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发工作,单个的自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。软件的复制是指把软件打印在纸上或穿孔在卡片上、把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片中等等。在计算机上进行软件复制是极其容易的,而且所需成本极为低廉,仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一。软件的极易复制性和复制成本的低廉性,使非法复制他人软件牟取暴利成为可能,因而有必要严格保护软件著作权,坚决打击软件的“海盗式”复制行为。
(二)软件既是作品,又是工具,是作品性与工具性相结合的智力成果。软件包括程序和文档两个部分。文档是用自然语言或形式化语言编写的文字资料和图表,其作品性是显而易见的。计算机程序包括源程序和目标程序。源程序是用计算机高级语言编写的程序,如用Basic、Algol、CaboL、Fortran等语言编写,表现为一些数字、文字和符号的组合,构成符号化指令序列或符号化语句序列,这与传统的文字作品没有显著的不同。目标程序是使用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数(0和l)指令编码,直接用于驱动计算机硬件工作,使计算机系统能发挥其各项功能,从而获得一定的结果,因而目标程序又具有了工具性的特征。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品,源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式,亦即计算机程序包括了源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前,首先表现为作品性,人们无法通过 “阅读”或 “欣赏”计算机程序或文档制造任何有关产品或实现任何实际的操作。但是,软件在调入计算机中运行时,则更主要地表现为工具性,以达到控制计算机硬件、实现某种过程、获得某种结果的目的。
(三)软件可以反复多次使用,具有实用性,但其商业寿命较短。软件只要不受计算机病毒、操作失误等影响,就可以无限制地反复使用,软件本身不会因为使用而受到磨损或产生损耗。这里需要将软件与软件的载体磁盘、磁带、内存储器等区别开来。软件的物质载体当然会因使用而受到磨损,但软件是一种“程序”,是人通过智力劳动而产生的精神产品,因而不可能有磨损或损耗的问题。但是,软件又具有工具性的特点,主要是通过使用而发挥其功用的,这种使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天,软件的商业寿命正在日益缩短。一般而言,超过l0年的软件效率差,实用价值不大,已很难有效地占领市场。

三、对《计算机软件保护条例》第3l条的正确理解
我国著作权法第53条规定:“计算机软件的保护办法由国务院另行规定。”据这一授权性的规定,国务院制定了《计算机软件保护条例》。该《条例》属于著作权法的范畴,是著作权法的特别法。根据“特别法优于普通法”法律原则,对软件的保护优先适用《条例》的规定,对《条例》未作规定的事项则适用著作权法的有关规定。但是,《条例》的适用不能违反著作权法的基本原则和著作权法律的本质特征,《条例》对软件的保护不能超越或缩小作品应受保护的程序和应受保护的作品范围。
在实践中,两个独立开发的软件之间不可能相同,除非是极其简单的软件,但从理论上讲,两个独立开发的软件之间相同的可能性是存在的,因而在这里将先后开发的两个软件之间的相似和相同两种情况一并加以研究。根据著作权法律的本质特征和著作权法所保护的作品的基本特点,判断一个软件是否侵权,关键在于该软件是否属于独立创作的作品。如果一个软件是作者独立开发完成的,不存在抄袭或剽窃行为,那么,不论何种原因造成的所开发的软件与已经存在的软件相似甚至相同,也不得认定为侵权,这两个软件应分别享有著作权,受法律的保护。反之,如果后开发的软件抄袭或剽窃了他人的作品,则后开发的软件不仅不享有著作权,而且还要因此承担相应的法律责任。另外,《条例》第5条规定:“条例保护的软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上。”也说明法律的保护并不要求软件具有新颖性或“前所未有性”而只要求“独立开发"完成。该《条例》第6条第1款还规定:“公民和单位对其所开发的软件,不论是否发表,不论在何地发表,均依照本条例享有著作权。” 本款的规定说明软件著作权的享有并不以“不与已经存在的软件相似或相同” 为前提,因为未发表的软件尚处于保密阶段,不为公众所知晓,不可能判定其是否与已经存在的软件相似或相同,未发表的软件享有著作权的前提仍然是“开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上”。
如何认定先后开发的两个相似或相同的软件之间存在抄袭或剽窃行为,这是一个技术性和实践性极强的问题,我国现行法律未作明确规定。美国法院在长期的软件版权保护实践中确立的“实质性相似加接触”的原则,对我国软件保护的立法与实践有借鉴意义。美国法院的做法是这样的:首先判断两个软件之间是否“实质性相似”,这需要对两类材料和三个层次进行分析判断。对两类材料的判断是指对计算机程序及有关的文档的判断,程序与文档之间应相互对比和交叉对比进行判断。分析三个层次是指对代码的分析,包括各种形式的源代码和目标代码的分析;对深层逻辑设计的分析,包括对程序的结构、顺序和组织进行分析;对程序的外观与感受的分析,即对程序运行的方式与结果进行分析。对这三个层次既应各自独立地分别作出判断,又应相互联系进行综合判断。在这两类材料和三个层次中,只要存在任何一类材料或任何一个层次相同或相似之处,即可认定为“相似”,但是否为“实质性”相似,则应根据具体案件,考查“相似”的部分在两个软件中所占的地位及其作用之后再做决定。如果两个软件之间的“实质性相似”被确认,被告又接触过原告的软件,则法院即可推定被告的软件系抄袭或剽窃之作,不具有独创性。当然,被告也可以证明虽接触过原告的软件,但自己的软件确系独立开发,从而推卸其侵权责任。但在实践中,被告的这种举证几乎是不可能的。
此外,笔者认为,《条例》第3l条的规定,从逻辑上讲,属于充分条件的假言判断,即“如果P,则Q”,推不出“如果非P,则非Q",对该条款不能进行反对解释。也就是说,我们只能按第31条的规定进行正向逻辑理解,即如果由于第31条所规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,不构成对已经存作的软件的著作权的侵犯。该条的反向逻辑理解是错误的,即不能理解为:如果不是由于第31条所规定的三种原因而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似,则构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
综上所述,《条例》第31条的规定并不是判断先后开发的两个软件是否侵权的法律标准, 而只是进一步地强调说明不存在侵权关系的两个软件之间在所规定的三种情况下,同样不构成侵权。判断先后开发的两个软件之间是否侵权的法律标准是该《条例》第5条的规定,即“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上”。如果后开发的软件是抄袭、剽窃先开发的软件的结果,那么,即使符合《条例》第31条规定的三种情况,亦应认定为“构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。我们不能对《条例》第3l条孤立地进行理解,而应结合《条例》的其他条款及著作权法所保护的作品的本质特征和根本属性进行考察,才可能得出正确的结论。笔者认为,《条例》第31条的规定似有画蛇添足之嫌,删除这一条并不会影响我国软件著作权法律保护的完整性。

本文首次发表于《中央政法管理干部学院学报》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话:020-3406 3886 电子邮箱:nxw8859@163.com