二、适用《劳动合同法》的若干意见
11．用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
【律师解读】
本条是关于用人单位与已达到法定退休年龄但尚未享受养老保险待遇的劳动者，双方之间的法律关系。
根据《社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。在过去很长一段期间里，由于社会保险法律制度不完善，很多企业未依法给劳动者办理基本养老保险，造成大量的劳动者虽然已达到法定退休年龄，但累计缴费年限未达到十五年，致使无法享受到养老保险待遇。
依据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，用人单位与劳动者之间的劳动合同关系终止。该条曾引起诸多争议和歧义，因为如上所述，当劳动者已达到法定退休年龄，但因养老保险费尚未缴满十五年，而无法享受基本养老保险待遇时，是否意味着双方的劳动合同关系不能终止呢？为弥补这一明显的立法缺陷，国务院于2008年9月18日发布的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。
然而，有意思的是，深圳市中级人民法院在2009年发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》曾规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理”。
《实施条例》的规定更具有针对《劳动合同法》第四十四条的可操作性，但是深圳市中级人民法院的规定则更具有合理性，对无法享受到基本养老保险的广大劳动者更具有现实保障性。然而，遗憾的是，省高院《纪要》中的本条规定，把已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理，即排除在劳动关系之外了。
12．下列争议，作为劳动争议处理：
（一）劳动者与用人单位因应休未休年休假额外支付的工资产生的争议；
（二）劳动者与用人单位因发放高温津贴产生的争议；
（三）劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议。
【律师解读】
本条是关于三类争议确定为劳动争议处理的规定。
在司法实践中，实际上已经将未休年休假工资争议，作为劳动争议来处理了。而劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生的争议，以及因发放高温津贴产生的争议，之前一直是排除在劳动争议的范围之外的。本条的规定扩大的劳动争议处理的范围，更大限度地维护了劳动者的合法权益。
13．发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。
【律师解读】
本条是关于建设工程非法发包、转包、分包过程中劳动关系认定的规定。
2005年，原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条规定，建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体。故在司法实践中，曾普遍认定，发包方和劳动者之间存在事实上的劳动关系。而且，深圳市中级人民法院在2009年实施的《关于审理劳动争议案件的指导意见（试行）》中也规定，在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。我国目前在建设工程领域的非法发包、转包或分包情况非常普遍，实际施工人就是通常所说的“包工头”，尽管很多劳动者是实际施工人所招用，一旦引发争议，劳动者一般都会要求非法发包人、分包人或转包人承担用人单位的法律责任。
但是，上述原社保部的《通知》中，仅列明：建筑施工等用人单位承担“用工主体责任”，并未界定双方为劳动关系。在现实生活中，是“包工头”直接招用的劳动者，发包方与劳动者一般相互并不相识，更无形成劳动关系的主观合意，且劳动关系具有人身依附性和财产依附性，发包方与劳动者之间既不存在管理、被管理关系，劳动者的劳动报酬也并非由发包方支付，而是由“包工头”发放的。
本条采取了一种折衷的混合观点来确认这个问题：
（1）实际施工人招用的劳动者与发包单位或者承包单位不存在劳动关系；
（2）在有关拖欠工资和工伤赔偿纠纷中，劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。即：尽管认定发包单位或承包单位与劳动者之间不存在劳动关系，但是，在相关法定情形之下，发包单位或承包单位仍需向劳动者承担先行支付工资或工伤赔偿责任。

【作者简介】王强律师，现执业于广东德纳律师事务所，著名劳动法律专家，深圳劳动法律师网首席律师。王强律师在劳动法律、公司法律领域积累了丰富的执业经验，已处理过七百余件劳动争议案件，其中包括上百人、数十人的集体劳动争议案件，担任多家企业法律顾问。王强律师对劳动法研究具有深厚造诣，在有关劳动法杂志和专业法律网站上发表劳动法专业文章数十篇。
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天津市人大常委会


天津市人民代表大会常务委员会

公 告

第四十九号


　　《天津市人体器官捐献条例》已由天津市第十五届人民代表大会常务委员会第三十七次会议于2012年12月24日通过，现予公布，自2013年3月1日起施行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　天津市人民代表大会常务委员会　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2012年12月24日　


　　
　　　　　
天津市人体器官捐献条例

（2012年12月24日天津市第十五届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过）



第一章　总　则
　　第一条　为了规范人体器官捐献行为，保障捐献人的合法权益，倡导捐献人体器官挽救生命的人道主义精神，推动社会文明进步，结合本市实际情况，制定本条例。
　　第二条　本市行政区域内的人体器官捐献及其相关活动适用本条例。
　　本条例所称人体器官，是指身故后仍然具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏、胰腺等人体器官。
　　第三条　人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。
　　本市鼓励捐献人体器官。有关单位和个人对捐献人体器官的行为，应当给予支持。
　　分配和利用捐献的人体器官应当遵循科学、公平、公正的原则，并遵守国家有关规定。
　　第四条　本市各级人民政府及卫生、民政、交通、公安、财政等有关部门应当依法采取措施，积极支持人体器官捐献工作。
　　第五条　报刊、广播、电视、网络等媒体，应当结合自身特点开展人体器官捐献公益宣传，促进形成有利于人体器官捐献的社会氛围。
　　第六条　机关、团体、部队、企业事业单位和居民委员会、村民委员会，应当协助红十字会宣传人体器官捐献的意义，普及人体器官捐献的科学知识，推动人体器官捐献工作的开展。
　　第七条　市人民政府、市卫生行政管理部门、市红十字会对在人体器官捐献工作中做出突出成绩的单位和个人给予奖励。

第二章 组织职责
　　第八条　市人体器官捐献委员会负责人体器官捐献的组织协调和推动工作。
　　市卫生行政管理部门负责人体器官捐献的监督管理工作。
　　市红十字会负责人体器官捐献的宣传动员、捐献登记、捐献见证、捐献颁证、人道救助、缅怀纪念等工作。
　　第九条　市红十字会应当在红十字会组织和医疗机构的人员中选定人体器官捐献协调员。
　　人体器官捐献协调员应当品行端正，热心公益，了解人体器官捐献的相关知识，并具有相应的沟通协调能力。
　　市红十字会对人体器官捐献协调员应当进行培训，统一登记注册，颁发证件，并对其开展业务予以指导和监督。
　　第十条　人体器官捐献协调员负责人体器官捐献的知识普及、宣传咨询、信息报送，与具有捐献意愿的人员及其亲属沟通交流，参与人体器官捐献者的缅怀纪念活动。
　　第十一条　本市医疗机构应当积极支持开展人体器官捐献工作，宣传人体器官捐献科学知识，及时向市红十字会提供相关信息。

第三章 捐献登记
　　第十二条　市红十字会及其委托的区县红十字会是人体器官捐献的登记机构。
　　人体器官捐献登记机构应当将其联系地址、联系方式等信息向社会公布。
　　第十三条　市红十字会建立并完善人体器官捐献登记系统。
　　人体器官捐献登记系统应当包括人体器官捐献的捐献登记、器官获取、器官分配、器官移植等相关信息。
　　第十四条　捐献人体器官应当由本人以书面形式表示捐献意愿，并向人体器官捐献登记机构办理登记手续。人体器官捐献登记机构、人体器官捐献协调员应当协助其完成捐献登记。
　　捐献意愿登记后，市红十字会应当为捐献意愿表达人颁发人体器官捐献登记证。
　　第十五条　捐献意愿表达人的配偶、成年子女、父母应当尊重捐献意愿表达人的捐献意愿。
　　第十六条　捐献意愿登记后，本人可以要求变更或者撤销登记。登记机构应当及时予以变更或者撤销。
　　捐献意愿登记后，本人有权查询人体器官捐献登记系统中的本人登记情况，登记机构应当予以协助。
　　第十七条　生前未明示不捐献人体器官的人身故后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该死者的人体器官。
　　以前款规定形式捐献人体器官的，有关捐献信息应当记入人体器官捐献登记系统。


第四章 权利保障
　　第十八条　捐献意愿表达人和捐献者的捐献意愿、捐献行为、人格尊严受法律保护和社会尊重。
　　第十九条　捐献者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女在病情救治需要接受人体器官移植时，可以优先排序。
　　第二十条　医疗机构及相关医务人员应当对捐献者遗体进行符合伦理原则的医学处理，尊重捐献者的尊严。
　　第二十一条　民政部门应当免除捐献者的丧葬费用，并为丧葬事宜提供便利条件。
　　第二十二条　市红十字会应当向捐献者亲属颁发人体器官捐献荣誉证书，设置捐献者纪念设施，定期组织开展悼念活动。
　　第二十三条　市红十字会可以设立人体器官捐献救助基金，按照本市有关规定用于救助经济困难的捐献者家庭。
　　红十字会及相关单位根据需要，应当对家庭经济困难的捐献者亲属给予必要的关怀和帮助。
　　第二十四条　人体器官捐献协调员、医务人员依法开展人体器官捐献工作，其合法权益受法律保护，相关单位和个人应当予以支持和协助，并提供便利条件。

第五章 监督管理
　　第二十五条　市卫生行政管理部门应当对人体器官捐献登记机构和医疗机构的人体器官捐献及相关工作实施监督、检查。
　　市红十字会应当将人体器官捐献的登记信息、完成捐献的信息和相关工作情况，定期向市卫生行政管理部门备案。
　　第二十六条　医疗机构应当将有关器官获取、器官移植等信息及时报告市红十字会。
　　第二十七条　市卫生行政管理部门、红十字会、相关医疗机构及其工作人员，应当对与人体器官捐献相关的信息和资料予以保密。
　　第二十八条　市红十字会的人体器官捐献登记工作、市卫生行政管理部门的相关监督管理工作，应当接受社会监督。
　　任何组织和个人都有权向市卫生行政管理部门或者有关司法部门举报涉及人体器官的违法行为。有关部门应当及时予以查处，对构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附　则
　　第二十九条　亲属之间捐献活体器官的，按照国家有关规定办理，相关捐献信息应当纳入人体器官捐献登记系统。
　　捐献人体角膜，参照本条例执行。
　　第三十条　捐献意愿表达人在办理人体器官捐献登记的同时，表达捐献遗体意愿的，红十字会应当一并办理捐献遗体登记相关事宜。
　　第三十一条　本条例自2013年3月1日起施行。